合同法第52條①作為強制性規范所存在的問題

袁若琳

天津師范大學法學院，天津　300387

?

合同法第52條①作為強制性規范所存在的問題

袁若琳

天津師范大學法學院，天津300387

摘要：眾所周知《合同法》屬于自治法范疇，但是也存在一定數量的強制性規范，其中《合同法》第52條就是一條強制性規范。與任意性規范相比，強制性規范本身就蘊含著更大的侵害私法自治的可能性，所以指出其所存在的問題就顯得極其必要。本文以合同法第52條作為強制性規范為切入點，闡述其在立法上和司法上所存在的問題。

關鍵詞：合同法第52條；強制性規范；問題

一、強制性規范的內涵與外延

在法理學上，對于強制性規范的內涵與外延的界定存在多種學說，不同的學者有自己不同的觀點。比如有強制性規范的廣義學說，如我國著名的徐國棟教授就主張所有的民法規范都是強制性規范。他曾在自己的著作中提出：“立法機關制定民法規范的目的，在于要求人們根據它為行為或者不為行為，但民法具有強制性，如果行為規范所預示的法律效果不能在審判中加以貫徹，則民法規范將失去命令或者誘導人們為一定行為或者不為一定行為，以實現一定秩序的實際功能。”還有強制性規范的狹義學說和強制性規范的最狹義學說，由于這些學說對接下來的論證并不產生決定性的影響，所以就不在這里一一闡述了。筆者將采用學界比較普遍接受的一種概念來作為接下來進行論證的大背景，即強制性規范是與任意性規范相對立的一種法律規范，強制性規范是指行為主體必須作為或者不作為的規定。即當事人不得以其意思表示來排除適用的法律規范。

二、《合同法》第52條所存在的問題

(一)存在的立法問題

1.立法目的存在缺陷

即筆者認為第52條作為強制性規范存在的正當性存在缺陷。立法機關當初在創制該條法律規范時，主要是考慮了社會正義、公共利益、交易安全等理由。這些理由不僅僅是第52條被運用到實踐操作中的依據，同時也是形成強制性規范的標準。但是強制性規范以這些理由為基礎仍然存在很多爭論之處。比如第(四)項，就是以社會公共利益為基礎從而賦予其強制性的。但是社會公共利益的內涵和外延實在是太不確定、過于抽象。我國曾經就在制定物權法的過程中試圖界定公共利益，而且進行了深刻的討論，但是最后的結果是和那些擁有先進法制的國家一樣，放棄在立法層面做類型化的嘗試，把根據公共利益進行強制的權利委托給處理個案的法院。所以當初立法機關并沒有能夠在立法層面上對對私人利益和公共利益之間的辯證關系進行把握，也沒有對其進行概念界定，所以可能會導致對公共利益追求過度從而傷害到私人利益，這與《合同法》作為私法強調私法自治，保護私人利益的精神是相違背的。

2.立法表達技術存在缺陷

即學界對第52條的立法語言表達存在頗多爭議，對于第(五)項當中的“強制性規定”這一稱謂有各種不同的看法。近年來，以強制性規范為中心而展開的民法討論中，對于“不可約定排除適用的規范”這一概念，不同的學者給出了不同的表達，歸結起來有如下：“強制性規定”、“強制性規則”、“強行性規定”、“強制性規范”等不同的稱謂。甚至對于這些稱謂的區分是否必要，不同的學者都有自己不同的觀點。比如王利明教授就并沒有對“強制性規定”和“強行性規定”進行區分適用，他在自己的著作《合同法新問題研究》中解析無效合同的判斷標準時使用過如下一級標題：“二、必須是違反了法律和行政法規的強行性規定”。但是王秩教授和許中緣副教授就認為應當嚴格區分這幾個概念，他們的觀點跟以史尚寬先生為代表的臺灣地區的學者一樣，將“強行性規范”作為一個上位概念，其下包括“強制性規范”和“禁止性規范”。其中許中緣副教授還認為正是基于我們國家沒有概念法學傳統，沒有對強制性規范和強行性規范進行嚴格區分從而導致使用上的混雜。如果稱謂混雜，尤其是稱謂帶有使用者對概念的獨特理解時，它可能在某種程度上影響我們從實質上去掌握概念，所以立法機關對稱謂進行明確則顯得尤為重要。鐘瑞棟副教授在中南財經政法大學召開的“合同法第52條解釋適用”學術研討會上指出上述稱謂的使用上，爭論的中心不是“規則”、“規范”、“規定”的使用上，而是在于“強制”與“強行”上。并且鐘教授對于“強行”與“強制”的觀點，即二者無需區分開來，筆者也贊同，一方面根據《現代漢語詞典》的表述，“強制”與“強行”本質上是相同的，它們可以相互通用；另一方面，即使“強制”和“強行”在適用上存在不同之處，但是概念上細微的差別是否每一個法院的法官都能夠做出準確的區分呢？我想，答案是否定的。我國各個法院法官的素質參差不齊，不可能對上述概念都能夠做出清晰的區分理解。同時，如果不對“強制”與“強行”這兩個概念進行區分，還可以省去很多麻煩。但是筆者不贊同鐘教授關于“強制”和“禁止”也可以通用，根據鐘教授的觀點，這兩個概念只是公權力干預私人行為的不同表達方式，分別從積極角度和消極角度去要求行為人。但是筆者認為“強制”與“禁止”這一對概念還是有區分的必要的。宜昌市中級人民法院院長裴縝法官就在中南財經政法大學召開的“合同法第52條解釋適用”學術研討會上提出過：“在法官的眼里，‘不得’的效力可能比‘應當’更高，‘不得’表明禁止，而不是‘應當’。而強制性規范存在可撤銷的，也存在可變更的，而‘不得’就表明是禁止性的。”所以為了司法實踐當中方便實際操作的需要，對“強制”和“禁止”進行區分仍然還是有必要的。

3.對于52條第(五)項所做出的的司法解釋不清晰

最高人民法院在《關于適用<合同法>若干問題的解釋(二)》中第14條明確寫明：“合同法第52條第(五)項規定的‘強制性規定’是指效力性強制性規定。”最高人民法院于2009年7月7日通過的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第15條再次強調：人民法院應當注意根據《<合同法>解釋(二)》第14條之規定，注意區分效力性強制性規定和管理性強制性規定。違反效力性強制性規定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制性規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。但是最高人民法院并沒有做出界定效力性強制性規定的解釋，又加之效力性強制性規定本身缺乏相關的理論基礎，所以用我國臺灣地區著名學者蘇永欽先生的一句話來說：“所謂效力性強制性規定與一般強制性規定如何具體辨別，學說沒有提出較為明確的操作標準，盡管加上‘規范目的’的考察，也不能改變這一公式的空洞性。”

(二)存在的司法問題

1.公共利益概念抽象，可能會導致司法實踐中對公共利益的濫用

合同法第52條第(四)項出現了公共利益一詞，還多次出現了很多與公共利益相類似的概念，比如國家利益、集體利益、第三人利益等。公共利益本身包含了“公共”和“利益”兩個模糊的概念，因此界定公共利益的概念存在困難，有學者基于公共利益概念的抽象性，甚至表明說要想給出一個被學術界或者司法實踐操作人員都承認的公共利益的定義是沒可能的。大部分學者在界定公共利益時，都是將“公共”和“利益”分開界定，但是關于“公共”這一概念的界定有很多種標準，比如有德國學者洛厚德提出的地域標準還有德國學者紐曼提出的人數標準；“利益”這一概念的界定又有多種學說，比如霍爾巴赫認為，利益就是：“我們每個人看作是對自己的幸福所不可缺少的東西。”龐德則認為：“利益是所提出來的這樣一些要求、愿望或需要——人們個別的或者通過集團、聯合或者親屬關系，謀求滿足一種需求或者欲望，因而在安排人們的各種關系和行為時必須將其估計進去。”“公共”與“利益”的界定就如此眾說紛紜，更別說“公共利益”這一“公共”與“利益”相組合的概念了。正是由于這樣的原因，我國法律并沒有規定統一的界定標準，這就有可能導致司法實踐中對公共利益的濫用。

2.效力性強制性規定與管理性強制性規定的認定模糊，導致裁判有錯誤之嫌

正是由于在立法層面上沒有很好地將效力性強制性規定和管理性強制性規定明確地區別開來，導致法官們在審判案件的過程中會出現同案不同判的現象。在北京合力訊達科技有限公司與北京樂聽科技有限公司網絡服務合同糾紛申請案中，②第一審人民法院認定當事人簽訂的網絡服務合同無效，一審確認合同無效的依據是樂聽公司的網站沒有經過備案，違反了《互聯網信息服務管理辦法》第4條③這一效力性強制性規定。但是在北京市高級人民法院在再審過程中推翻了一審過程中對合同無效的確認，理由是《互聯網信息服務管理辦法》第4條性質是管理性規定，而不是效力性強制性規定。盡管樂聽公司沒有經過備案就從事非經營性互聯網信息服務，但是這并不影響它和合力訊達公司簽訂的《合作協議》的效力，樂聽公司應當承擔的是有關行政法律規定的行政責任，所以，不管樂聽公司提供服務的網站有沒有經過工信部的備案，都不影響其與合力訊達公司簽訂的《合作協議》的效力，雙方當都應按照合同的規定行使權利、履行義務。

三、結語

我國合同法第52條對無效合同制度做出了規定，這與《民法通則》相比已經有了很大的進步。從強制性規范的角度來講，合同法第52條屬于要件型強制性規范和倫理型強制性規范，但是它作為作為一條強制性規范仍然有很多不足之處。在立法層面上體現在：立法目的存在缺陷，立法表達技術存在缺陷，相關司法解釋對于第52條第5項所做出的解釋不清晰。在司法層面上表現在：第一，公共利益是一個抽象的概念，我國法律對此還沒有形成一致的界定標準，可能會導致司法實踐中濫用公共利益；第二，效力性強制性規定與管理性強制性規定的認定模糊，導致裁判有錯誤之嫌，不能很好地指導司法實踐。筆者撰寫本文，希望通過從強制性規范這一特殊角度指出《合同法》第52條的不足之處，讓《合同法》在將來能夠更好地應用于司法實踐。

[注釋]

①合同法第52條：有下列情形之一的，合同無效：(一)、一方有欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國際利益(二)、惡意串通、損害國家、集體、第三人利益(三)、以合法形式掩蓋非法目的(四)、損害社會公共利益(五)、違反法律、行政法規的強制性規定.

②該案例來源于北大法寶：北京合力訊達科技有限公司與北京樂聽科技有限公司網絡服務合同糾紛申請案，(2010)高民提字第2605號.

③<互聯網信息服務管理辦法>第4條：“提供非經營性互聯網信息服務的網站，未履行備案手續的，不得從事互聯網信息服務；如果未履行備案手續，擅自從事非經營性互聯網信息服務的，主管部門責令限期改正，拒不改正的，責令關閉網站.”

[參考文獻]

[1]徐國棟.民法學[M].北京：群眾出版社，2006.

[2][法]霍爾巴赫.自然的體系[M].管士濱譯.北京：商務印書館，1999.

[3]黃學榮.“當前民法中強制性規范的反思及優化策略研究”[J].湖北經濟學院學報(人文社會科學版)，2015(12)：79.

[4]鐘瑞棟.“<合同法>第52條第(五)項的三個爭議問題”[J].私法研究，2012(13)：171.

[5]李玲玲.“強制與自治間的利益博弈——試論民法的強制性規范”[J].延邊黨校學報，2015(31)：72.

中圖分類號：D923.6

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)22-0094-03

作者簡介：袁若琳(1995-)，女，漢族，湖南益陽人，天津師范大學法學院，本科生。