房地產企業破產中對房屋預售合同的處理探究——破產法第18條之適用辨析*

孫　瑩

中國政法大學，北京　100088

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房地產企業破產中對房屋預售合同的處理探究——破產法第18條之適用辨析*

孫瑩

中國政法大學，北京100088

摘要：房屋預售是每個房地產企業通常的運行模式，但如果房屋在建過程中房地產企業進入了破產程序，如何處理這些預售合同關系到房地產企業破產財產的實現，決定著破產程序能否順利進行。根據破產法第18條，破產管理人有權選擇繼續履行或是解除預售合同。但實務中存在很多對該條的誤用。為正確適當處理這些預售合同，需明晰該條的適用條件，排除誤用情形，明確適用時所需考量的利益。

關鍵詞：破產；房地產企業；預售合同；在建項目

房地產企業進入破產程序后，在對破產財產進行處理時首先需對在建項目上的預售合同進行處理。作為待履行合同，我國破產法第18條①構成了破產管理人處理這些預售合同的主要法律依據。但并非所有的預售合同都可適用該條，該條的適用有其必要的條件。

一、第18條的適用條件

第一，預售合同必須是有效的。由于合同標的物是建設中的房屋，使房屋預售合同有了與一般的買賣合同不同的特點，如標的物具有不確定性、合同履行周期長、交易關系復雜、交易程序繁瑣等，導致其在有效性上需滿足不同于其他合同的條件。如果合同因不滿足相應的條件而被判定無效，該條當然不能適用。另外，如果預售合同的簽訂被證實不是為了房屋買賣而是另有他圖，如為了借貸的擔保等，則其也沒有預售合同的效力，該條也不得適用。

第二，合同必須是“在破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同”，如果合同僅是一方當事人未履行完畢，則不能適用該條。需要明確，破產法中“均未履行完畢”的含義是不同于合同法的，合同“履行完畢”并非是指包括主合同義務、從合同義務、附隨合同義務等在內的所有合同義務完全履行完畢，而是僅指合同的主合同義務履行完畢。而主合同義務要看合同中哪項義務的履行可以起到決定合同類型的作用。

第三，并非對所有的雙方“均未履行完畢的合同”都可適用該條選擇解除或繼續履行，如果解除合同的后果是法律所禁止的，則管理人是無權解除合同的，只能選擇繼續履行合同。

實務中每份房屋預售合同都存在著不同，有著其特殊性，這就要求破產管理人在處理預售合同時需根據合同的實際情況對其進行具體的處理，而不能不加區分的簡單適用破產法第18條或解除或繼續履行合同。

二、不能適用第18條的幾種預售合同的處理

(一)無效的預售合同

為了防控房屋預售合同的風險，法律為房屋預售合同的生效附加了額外的強制性條件。根據《城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》，預售方主體必須具備一定的條件，取得“五證”。如果房地產企業“五證”不全，則合同因違反法律、行政法規的強制性規定而無效。②例如山東省濟南市“某山莊項目破產案”③，就是因為該房產項目的開發商在預售樓盤時沒有預售許可證，在該企業進入破產程序后法院認定當初的預售合同無效。

雖然造成合同無效的主要原因在于房地產企業，但由于合同無效意味著合同自始無效，合同雙方之間不存在任何合同上的權利或義務。因此購房者無權主張預售合同中的權利，只能根據締約過失責任向房地產公司追責，要求返還已支付的購房款和相應的利息。在上述“某山莊項目破產案”中購房者就只能接受返還房款本金及利息的后果。同時，由于購房者自身未盡到注意義務，在簽訂合同之前未盡到查詢核實房地產企業的“五證”的義務，在合同的訂立上存在一定的過錯，需自行承擔一定的損失。

(二)名為預售合同實為擔保合同

實務中一些預售合同的簽訂實際是為了給雙方的借款合同進行擔保。由于房地產企業所開發的商品房尚未辦理產權證，無法辦理抵押，在其需要借款而對方要求提供抵押的情況下通常會采取簽訂《商品房買賣合同》并到房產管理局備案的辦法，以達到類似抵押的目的。雙方在簽訂房屋預售合同之外往往另有借款合同，或者雖未另簽借款合同，但所謂的購房者定期會收到房地產企業支付的借款利息。

例如“廣西某房地產開發有限責任公司與楊某商品房銷售合同糾紛案”④就是名為預售合同實為擔保合同的情況。為了保證其他債權人的利益，我國物權法第186條對抵押合同規定了不允許流質的條款。⑤因此，此種預售合同的相對人只擁有對該房屋的抵押權而無權要求房地產公司交付房屋。如果房地產企業進入破產、到期不履行還款義務，該合同相對人只能作為有擔保的一般債權人獲得受償，而無權要求取得房屋。

(三)已支付全部購房款的預售合同

在房地產企業進入破產程序時，最常見的是其預售合同的相對人已經交付了全部購房款，包括已經繳足首付并辦理了按揭貸款的情況。對于按揭貸款的情況，購房者實際已經用從銀行借的錢向房地產企業支付了全部的購房款。此時，購房者已經完成了房屋預售合同中支付價款的義務，該預售合同已不是雙方“均未履行完畢”的狀態了，所以破產法第18條對此種狀態的預售合同不能適用。

有些管理人認為，房屋預售合同中購房者的義務不僅是支付房款，還包括其他的合同義務。上文已對“均未履行完畢”在破產法中的內涵進行了明析，在此只需判定預售合同的主合同義務是否履行完畢。對于房屋買賣合同，買方的主合同義務為支付購房款，所以對買方已支付了全部購房款的預售合同為破產法中買方已履行完畢的合同，對此類合同第18條是不能適用的。

基于對購房者合同利益的保護，只有在由購房者提出撤銷合同的情況下合同才能被撤銷，房地產破產企業此時需承擔根本違約的責任，將購房者的購房款和損失作為共益債權，優先于其他債權予以清償。否則，管理人只能履行合同，盡最大可能向購房者交付房屋；如若不能，應將該合同作為在建工程的一部分進行處分，即將合同與在建工程進行整體處理。

(四)已預告登記的預售合同

預告登記是指對于不動產物權轉讓如房屋買賣過程中，在當事人就交易已達成協議但債權人尚未取得不動產物權時，為了防止債務人二次處分該不動產，保障債權人將來實現物權，向相關登記機構進行的登記。當事人對是否進行預告登記有自主選擇權。具體到房屋預售合同中，購房者在簽訂了房屋買賣合同后可以就尚未建成的房屋進行預告登記，以限制房地產企業把已出售的房屋再次出售或者進行抵押。預告登記不會使購房者擁有房屋的物權，而是使其對將來獲得房屋的物權有了物權擔保的效力，即物權的公示效力。⑥在房地產企業進入破產程序時，為了使預告登記的物權擔保效力仍然能夠得以實現，學界一般認為，此時預告登記具有破產保護的效力，即排除他人對標的物的權利而保障預告登記人對該物的請求權能夠發生既定的效果。⑦如果管理人對此類合同行使解除權，則有違預告登記的破產保護效力，即合同解除的后果是法律所禁止的，所以該類合同不能適用破產法第18條。

對此類預售合同，管理人只能繼續履行，如果能交付房屋，管理人應交付房屋并協助辦理房屋登記手續；如果確實無法交付房屋，房地產破產企業應承擔根本違約的責任，同時基于預告登記的破產保護效力，應賦予購房人對該房屋的變價款優先受償的權利。

三、適用第18條需考慮因素

如果預售合同符合破產法第18條的適用條件，破產管理人則可依據此條對預售合同選擇繼續履行還是解除。然而什么情況應繼續履行合同，什么情況可以解除合同，法律并沒有給出明確的規定。

一般認為管理人合同解除權的行使應符合破產法的立法目的——使破產財產的價值實現最大化。然而如何判定破產財產的價值最大化并沒有明確的標準，實務中多參照美國的“商業判斷標準”，即管理人依據是否能夠給破產企業帶來經濟利益來選擇對待履行合同繼續履行還是解除。對于管理人來說，選擇解除預售合同通常會使已預售樓盤的拍賣或變賣更容易操作，更容易實現破產財產的變現價值，因而管理人通常會選擇解除預售合同。

然而在此過程中預售合同的相對人即購房者的利益往往會被忽視。但需要注意的是，購房者此時處于無過錯但完全被動的地位，其合法利益理應受到保護，特別是對住房有著迫切需求的購房者，所以僅對管理人的合同解除權設置“使破產企業的財產價值最大化”這一單一的標準是不夠的。

待履行合同雙方當事人之間的利益平衡是否應作為管理人行使合同解除權的限制條件目前尚存在爭議，筆者認為，管理者在適用第18條時需考慮合同雙方利益的平衡，理由有三：

第一，在很多房屋預售合同中賣方會要求買方為其未來支付房款的義務提供擔保，而賣方向買方未來交付房屋的義務卻沒有擔保，從而造成雙方的請求權風險大小不對等；再加上在房屋的建設、公司的運營狀況等問題上雙方信息的不對稱，決定了雙方在合同簽訂過程中并不是兩個平等的主體，買方作為消費者處于相對弱勢的地位，有必要對其利益進行傾斜保護。當賣方進入破產程序后，也應對原本就處于弱勢地位的買方利益予以特別考慮。

第二，法律最終的目的是追求實質的公平正義，如果法律適用導致了實質的不公平，則說明其適用的預設條件是有問題的，應當尋求新的更合適的法律適用條件。對于房屋預售合同來說，解除合同導致的是購房者無法得到住房的結果。首先，從經濟利益上來說，購房者面對當前房價的飆升其承受的實際經濟損失遠大于其根據合同締約過失責任所得到的賠償，更何況該賠償還不能夠得到全部清償。解除合同實質上是把原屬于購房者的經濟利益向其他債權人進行了分配，這對購房者來說是極其不公平的。其次，從合同標的物來看，房屋不同于其他商品，其對價極高，導致多數普通人已無經濟能力再買第二套房子，與破產企業簽訂的預購合同已剝奪了購房者與其他房地產商簽訂合同的機會和能力。如果管理人在行使解除權時不考慮購房者的現實利益顯然對其是極其不公平的。最后，從人權角度來說，房屋對于一個人、一個家庭的影響是巨大的，不僅決定著生活質量，甚至決定著婚姻等人生大事。居住條件、居住環境等還會不可避免的引發很多其他問題，解除合同給購房者帶來的損失和問題是無法用金錢所能衡量的。

第三，對于多數預售合同，解除合同無疑會增加破產企業的財產，繼而使破產債權人得到更多的清償率，如果只考慮債權人的受償利益，這些待履行合同都應當解除。但法律將待履行合同的解除權沒有賦予債權人委員會而是賦予給了管理人，且管理人是獨立行使該項權利，其權利不受債權人委員會或任何債權人的影響，筆者認為，法律的這種設置就是要求管理人在行使該項權利時考慮合同相對人的利益而非僅考慮破產企業債權人的利益。

綜上，管理人在適用破產法第18條對房屋預售合同進行處理時，其合同解除權需受到限制，使破產財產實現價值最大化和對合同雙方利益進行平衡均應作為其限制條件。只有這樣，管理人對其解除權的行使才具有充分的合理性，使其行使得到購房人的認可，從而保證房地產企業的破產程序得以順利進行。

[注釋]

①<中華人民共和國企業破產法>第18條：“人民法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行，并通知對方當事人……”.

②<中華人民共和國合同法>第52條：“有下列情形之一的，合同無效：……(五)違反法律、行政法規的強制性規定.”

③“山東省濟南中院司法處置彩石山莊項目案件紀實”，http：//news.xinhuanet.com/house/jn/2015-03-23/c_1114735207.htm，2016-4-16.

④http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=7b75fdb8-05a8-4c79-84c7-0e34a6563878，2016-4-16.

⑤<中華人民共和國物權法>第186條：“抵押權人在債務履行期限屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有.”

⑥王新欣，張思明.房地產開發企業破產中的房屋產權界定與合同履行[J].人民司法(應用)，2016(7).

⑦王宏，王道昌.不動產預告登記制度初探[J].法學論壇，2000(6).

[參考文獻]

[1]大衛·G·愛潑斯坦等著.韓長印等譯.美國破產法[M].北京：中國政法大學出版社，2003.

[2]王宏，王道昌.不動產預告登記制度初探[J].法學論壇，2000(6).

[3]王新欣，張思明.房地產開發企業破產中的房屋產權界定與合同履行[J].人民司法(應用)，2016(7).

中圖分類號：D922.291.92

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)22-0052-03

作者簡介：孫瑩，山東人，中國政法大學，比較法專業研究生，研究方向：民商法。

*中國政法大學2015年碩士創新實踐項目立項項目，項目名稱：中國房地產企業破產的法律困境及其救濟——以出售式重整為研究視角(2015SSCX170)。