依法行政原則下的自由裁量權(quán)空間

方天虹

中國人民大學(xué)，北京　100872

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依法行政原則下的自由裁量權(quán)空間

方天虹

中國人民大學(xué)，北京100872

本文從依法行政原則著手，結(jié)合法律保留原則厘清依法行政原則的真正含義，進而圈定自由裁量權(quán)的空間。自由裁量權(quán)的恰當(dāng)與否的標準并不在于行政機關(guān)，而取決于行政機關(guān)體系本身的規(guī)制。

依法行政；法律保留；自由裁量權(quán)

政府的行政行為必須按照規(guī)則行事，但問題是政府依法行政到底依據(jù)的是什么法，法的大范圍中除了包括行政法規(guī)，部門規(guī)章之外，政府作出的行政指導(dǎo)算不算法，對相對人有無法的約束力。以上問題的解答均依賴于對“依法行政”原則的厘清，只有對依法行政原則限定范圍才能夠圈定政府自由裁量權(quán)的空間。

一、依法行政原則的界定

首先，這個法必須是規(guī)范性法律文件，政府原則上應(yīng)當(dāng)公開。

其次，這個法必須是符合法律位階的要求，符合法律體系邏輯統(tǒng)一性和整體性的要求。

法律制度作為上層建筑的一部分，必然受制于一定的經(jīng)濟，政治和文化條件，政府面對的是一個快速發(fā)展的社會，需要行政機關(guān)能夠快速有效地作出反應(yīng)，正因為法律永遠滯后于社會的實際需要，依法行政原則作為約束政府行為的大原則必然給予政府相應(yīng)的自由裁量的權(quán)利和空間，同時為了防止行政權(quán)力的濫用，依法行政原則引申出了法律保留的原則，即在法無明文規(guī)定的前提下，政府可以制定相應(yīng)的規(guī)范性文件來對相對人課以義務(wù)或是賦予權(quán)利，即法律保留原則限定的內(nèi)容，政府必須得到相應(yīng)的法律授權(quán)，否則就會因為無權(quán)而失效，對于那些法律保留范圍之外的，政府就有權(quán)來對相對人課以義務(wù)或是賦予權(quán)利。

二、法律保留原則的適用范圍

法律保留原則理論上最初是19世紀末期的德國的奧托.邁耶的行政法學(xué)者創(chuàng)立的，主要的觀點“侵害保留理論”，就是法律保留原則的適用范圍是針對相對人(私人有不利影響的行政活動)，只針對對私人的自由和財產(chǎn)的行政活動，除此之外的行政活動只要不觸及現(xiàn)行有效的法律就是可以容忍的。我國的《立法法》第九條[1]的規(guī)定也傾向這個理論，這個理論隱含的一層意思是如果制訂出來的法律是賦予私人權(quán)利，減少義務(wù)的話，可以不受其約束。

總結(jié)來看，法律保留原則的空間和自由裁量權(quán)的空間關(guān)系是呈相反的，法律保留原則的適用范圍越小，政府的自由裁量的空間越大。在我國目前的國情下，法律保留原則的適用范圍是基本上采用侵害保留理論，那么自由裁量權(quán)的范圍就是那些除了侵害私人的自由和財產(chǎn)的規(guī)定需要法律的明文授權(quán)之外，其他的法律沒有明文規(guī)定的事項政府就有自由裁量權(quán)。

三、自由裁量權(quán)

自由裁量權(quán)從字面上解讀就是政府的行政行為無先前規(guī)定約束，所以比較自由，只要制定出來的規(guī)則不違反法律保留原則，就不存在違法的可能，只有恰當(dāng)不恰當(dāng)?shù)膯栴}。根據(jù)政府作出的行政行為是否有一定的客觀標準，可以將自由裁量分為羈束裁量和便宜裁量兩類。

羈束裁量指的是雖然法律明文規(guī)定無具體的行政行為要求，但是對于具體的行政行為的衡量存在著一個客觀的標準，這個標準可能來自行政機關(guān)多年經(jīng)驗的積累而形成的不成文的規(guī)定，也有可能是社會大眾公認的標準，在這種情形下，政府的行政行為是受看不見的拘束力制約的，政府作出的行政行為是可以用一個相對客觀的尺度來衡量的。

雖然法律給予了私人行政復(fù)議的途徑，但是作為地位和信息不對稱的雙方，強勢的行政機關(guān)對于自身作出的不違法的不當(dāng)行政行為很難會采取撤銷或是修改的手段，行政復(fù)議作為這種不當(dāng)?shù)男姓袨榈木葷胧┛尚行圆⒉惶蟆Ｔ僬撸姓V訟這種救濟措施具有天然的局限性?！缎姓V訟法》第六條規(guī)定：人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。第五十三條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章。結(jié)合這兩個法條可知，公民、法人或者其他組織不能單獨就規(guī)范性文件提出審查請求，必須是在對行政行為提起訴訟時一并提出。并且，法院審查的規(guī)范性文件的范圍只限于規(guī)章以下的規(guī)范性文件，即國務(wù)院部門的規(guī)范性文件、地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)范性文件以及鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。[2]綜合可知，法院在接受行政訴訟的審查條件上側(cè)重的是合法性要件審查，這種審查不能直接指向規(guī)范性文件本身，必須是公民、法人或其他組織對具體行政行為的訴訟行為引發(fā)。法院作為司法機關(guān)，主要關(guān)注的是合法與否，并不關(guān)心恰當(dāng)與否，法院要尊重行政機關(guān)的權(quán)力，不能隨意干涉。

四、結(jié)語

依法行政原則一方面必須嚴格遵循“法無授權(quán)不可為”、“法律保留原則”的拘束，另一方面，對行政機關(guān)在依法行政原則之下的自由裁量權(quán)的空間大小的衡量標準其實掌握在行政機關(guān)手里，法院只能審查具體行政行為的合法性，并不能審查恰當(dāng)與否。因此，規(guī)范“依法行政原則”的自由裁量權(quán)的標準掌握在行政機關(guān)體系內(nèi)。

[1]2015年<立法法>.

[2]全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會組織編.中華人民共和國行政訴訟法釋義[M].北京：法律出版社，2014.

D922.1

A

2095-4379-(2016)26-0196-01

方天虹(1991-)，女，漢族，浙江金華人，中國人民大學(xué)，民商法專業(yè)碩士研究生。