工程施工內部承包合同的若干問題研究

陳江云

浙江海貿律師事務所，浙江 臺州 318000

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工程施工內部承包合同的若干問題研究

陳江云

浙江海貿律師事務所，浙江 臺州 318000

工程施工內部承包是當前建筑企業普遍采用的一種內部管理模式。盡管這種模式一直以來都被冠以“掛靠”之名頗受爭議，但離開了工程施工內部承包模式，絕大多數的建筑企業都將寸步難行，這就是客觀現實。為了進一步完善工程施工內部承包制度，本文著重從工程施工內部承包制度的構成要件、實踐中存在的問題、完善內部承包制度的措施、內部承包制度的創新等方面展開論述。筆者希望能夠借此拋磚引玉，為完善工程施工內部承包管理模式添磚加瓦，不足之處懇請大家批評斧正。

工程施工；內部承包；完善措施；創新措施

一、工程施工內部承包的概述

工程施工內部承包最早起源于1987年原國家計委、財政部、中國人民銀行聯合發布的《關于改革國營施工企業經營機制的若干規定》，該規定第2條提到施工企業內部可以根據承包工程的不同情況，按照所有權與經營權適當分離的原則，實行多層次、多形式的內部承包經營責任制。不論采取何種承包方式，都必須簽訂承包合同，明確規定雙方的責權利關系。工程施工內部承包從一開始就與非法掛靠之間存在“剪不斷，理還亂”的關系，從而引發一系列的合同效力之爭。2012年2月23日，浙江省高級人民法院民事審判第一庭頒布《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》，這一曠日持久的合同效力之爭才初步告一段落。

依照浙江省高級人民法院民事審判第一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第一條規定，工程施工內部承包合同，是指建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的企業內部承包合同。據此，工程施工內部承包合同具有以下基本特征：

(一)工程施工內部承包合同的發包方為建設工程施工合同的承包人，即具備相應施工資質的施工企業。

(二)工程施工內部承包合同的承包方為施工企業的下屬分支機構或職工。

(三)工程施工內部承包合同的發包方應當給予承包方資金、技術、設備、人力等方面的支持。

筆者以為，上述工程施工內部承包合同的三大基本特征，即是指工程施工內部承包模式的三大基本構成要件也是必備要件。

二、工程施工內部承包的問題剖析

工程施工內部承包模式作為浙江省建筑企業普遍采用的經營模式，長期以來以其靈活、高效的特點推動了廣大民營施工企業的發展。但筆者在長期擔任建筑企業法律顧問的過程中，也發現建筑企業在運用內部承包管理模式的過程中，存在以下種種問題：

(一)名為內部承包，實為違法掛靠的法律風險

這一類現象不符合工程施工內部承包的三大構成要件，其內部承包方與施工企業之間不存在隸屬關系，施工企業也沒有在資金、技術、設備、人力等方面給予內部承包方支持，故實質上系違法掛靠。施工企業除了收取一定比例管理費外，基本不再履行管理職責。對于此類項目掛靠行為，施工企業的風險是最大的。一方面，由于內部承包合同的無效，施工企業收取的管理費缺乏必要的法律保障；另一方面，由于掛靠人一直以施工企業的名義對外從事經濟活動，施工企業不可避免地背負巨額的工程債務。一旦掛靠項目出現問題，施工企業必將得不償失，風險相當大。

(二)雖為內部承包，但脫離公司監管的法律風險

這一類現象盡管符合工程施工內部承包的三大構成要件，因而內部承包合同是有效的。但是脫離公司監管的內部承包模式，其風險也是相當大的。比如內部承包人挪用、侵占、透支、揮霍工程款的風險，內部承包人野蠻施工、盲目施工造成工程施工事故的風險，甚至內部承包人騙取工程款后脫逃等等風險。

三、工程施工內部承包模式的完善

筆者以為，完善工程施工內部承包責任制，一方面要確保工程施工內部承包合同的有效性，另一方面要確保內部承包合同履行過程中的監管措施到位。具體剖析如下：

(一)確保工程施工內部承包合同的效力

前述關于工程施工內部承包合同的三點基本特征，就是工程施工內部承包模式的三大構成要件。缺乏任何一個要件，都會導致工程施工內部承包合同無效的法律后果，這是最大的法律風險。因此，律師在審核、起草內部承包合同的過程中，一定要牢牢把握內部承包合同的三大構成要件，確保內部承包合同的有效性。

(二)建立針對內部承包人的履約擔保制度

在正常履行合同的情況下，內部承包人通常都是以建筑企業的名義履行施工合同，故建筑企業應當為內部承包人的履約行為對外承擔法律責任。然而，在不當履行合同的情況下，法院也往往以內部承包人實施的行為構成表見代理為由，判令建筑企業對外承擔法律責任。由此給建筑企業帶來了無盡的法律風險，故有必要建立工程施工內部承包的履約擔保制度。建筑企業應當視工程實際情況，要求內部承包人提供足夠的擔保，以便加強對內部承包人的約束。

(三)建立針對內部承包人的用工管理制度

根據浙江省高級人民法院民事審判第一庭《關于審理勞動爭議案件關于審理勞動爭議案件若干問題的解答(二)》第一條規定，具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該不具備用工主體資格的組織或者自然人所招用的人員請求確認與承包單位存在勞動關系的，不予支持。但該人員在工作中發生傷亡，受害人請求承包單位參照工傷的有關規定進行賠償的，人民法院應當予以支持。社會保險行政部門已認定該人員工傷的，按工傷保險規定處理。據此，有必要建立內部承包人的用工管理制度，禁止內部承包人非法用工行為。

(四)建立針對內部承包人的工程款審核制度

近年來，由于內部承包人轉移、挪用、侵占工程款導致建筑企業遭受巨額經濟損失的案件屢發不止。加強對工程款的監管這是任何一家施工企業不得不面臨的選擇。如何建立一種簡單有效的工程款監管制度？實踐中，施工企業往往將到賬工程款扣除管理費及代扣代繳稅金后，直接核發給內部承包人。這種做法不能有效防范內部承包人轉移、挪用、侵占工程款的情形。筆者認為，有必要建立工程款用途審核制度，確保工程款專款專用。

(五)建立針對內部承包人的用章管理制度

內部承包人持有施工企業核發的項目專用章，這具有一定的合理性。因為施工企業不給內部承包人核發項目專用章，似有侵犯內部承包人經營自主權之嫌。司法實踐過程中，對于加蓋項目專用章的經濟行為，往往直接判令施工企業承擔法律責任，這也是不爭的事實。因此，有必要加強對內部承包人用章的管理。此外還應建立針對內部承包人的工程施工進度監管制度和針對內部承包人的安全生產文明施工制度、工程建設項目廉政責任。

四、工程施工內部承包模式的創新

隨著社會形勢的發展，民營建筑企業原來推行的依靠收取管理費生存的內部承包管理模式，正在逐漸地失去原有的生命力。這種內部承包管理模式，如果不加以創新而僅僅依靠上述加強監管的措施，顯然不足以維持其生命力。筆者以為，當前民營建筑企業的內部承包管理模式，迫切需要進行以下創新：

(一)從管理費包干轉向利潤包干

傳統的管理費包干模式容易造成建筑企業短視，從而帶來項目風險。由于受管理費包干思想的誤導，建筑企業往往極度漠視項目利潤分析，即不管項目有沒有利潤，只要內部承包人愿意，建筑企業一概不拒。多年的經驗已經證明，內部承包人在承接施工項目時，往往是有一定的盲目性的或者說是盲目樂觀。在此情形下，一旦內部承包人深陷虧損且無力承擔責任的情況下，建筑企業不得不為內部承包人收拾殘局，不僅收取的管理費血本無歸，而且還得承擔額外的虧損。相反，轉向利潤包干后，建筑企業與內部承包人按照約定比例分享項目利潤、分攤項目虧損，這就能夠促使建筑企業與內部承包人共同關注項目利潤，充分地發揮雙方的積極性，從源頭上杜絕承接虧損項目。

(二)從業務層包干轉向管理層包干

傳統意義上的內部承包模式往往是業務層人員的內部承包模式，不是管理層人員的內部承包模式。由業務人員包干工程施工任務不利于充分調動各方面的積極性，不利于最大限度地挖掘項目利潤。由于在傳統場合，建筑企業更看重的是業務人員手中的項目或者經濟實力，而忽略了施工現場關鍵崗位人員的管理能力，導致管理人員積極性調動不到位，消極怠工、施工浪費現象嚴重，這不可避免地帶來了項目利潤的減少。誰都無法否定，在工程施工過程中科學的管理往往帶來意想不到的經濟效益。基于向管理要效益的宗旨，為了充分地調動項目管理人員的積極性，筆者建議建筑企業可以償試將施工現場關鍵崗位人員、甚至于是項目班組均納入內部承包的范圍，制定詳細的內部承包方案，讓大家都來分享項目利潤、承擔項目虧損，這也是向管理要效益、利潤最大化的需要。

(三)將業務層人員納入利潤包干的范圍

不可否認，業務人員的作用是巨大的，業務人員承接到合適的項目應當予以經濟獎勵，這是無可爭議。但這并不能說明業務人員適合包干工程施工任務。業務人員包干工程施工任務，從表面上看是減少了包干人員。但由于業務人員缺乏管理能力，同時也必然造成利潤的減少。所以，這是得不償失的舉措。對于業務人員，施工單位也可以將其納入利潤包干的范圍，由其分享項目利潤、承擔項目虧損，但不是由其包干工程施工任務。

筆者以為，通過上述三項創新措施，能夠充分調動業務層人員、管理層人員的積極性、主動性和創造性，能夠不斷地吸引、穩定高素質的業務人員、管理人員，將一切要素都聚焦到項目利潤中來，能夠為施工企業傳統的內部承包模式帶來煥然一新的面貌。改變施工企業的贏利模式，最終必將有助于施工企業擺脫目前面臨的種種困局。

[1]浙法民一[2012]3號，2012年2月23日頒布<浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答>.

[2]黃松有主編.最高人民法院民事審判第一庭編著.最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2004，11.

[3]王先偉.施工企業內部承包、掛靠和非法轉包的表現形式與法律責任研究[EB/OL].中國律師網，2013-11-13.

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陳江云(1978-)，男，漢族，浙江臺州人，本科，浙江海貿律師事務所，四級律師，研究方向：建筑、房地產法律。