行政合同與民事合同的區分

崔 巖 汪中良

1.西南政法大學外語學院，重慶 401120； 2.重慶市北碚區人民法院，重慶 400799

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行政合同與民事合同的區分

崔 巖1汪中良2

1.西南政法大學外語學院，重慶 401120； 2.重慶市北碚區人民法院，重慶 400799

行政合同法律關系的本質是行政法律關系，行政法律關系特性與行政優先權因素是行政合同基本特征?！靶姓浴迸c“契約性”的雙重屬性導致行政合同外延的模糊性，行政合同與民事合同的區分不能采取單一的標準，應該采取以“合同內容標準”為主兼采“合同主體標準”、“合同目的標準”的遞進式混合標準區分說。

行政法律關系；行政性；契約性；合同內容；合同主體；合同目的

作為一種柔性行政方式，近年來行政合同被越來越廣泛的運用到行政管理中，對行政合同的理論研究也不斷深入。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對人就有關事項經協商一致而達成的協議。[1]行政合同具有三個基本特征：一、合同主體一方為行政機關；二、行政合同締結的目的是為實現一定的行政管理目標；三、行政合同以行政法上的權利義務關系為主要內容。行政合同以一種私法契約的方式來代替傳統的高權行政，其中“契約形式”是手段，“行政行為屬性”是本質，“行政性”與“契約性”的雙重屬性導致行政合同外延的模糊性。用單一的標準區分行政合同和民事合同往往是力所不及的，二者的區分最關鍵的是要把握住行政合同“行政性”的本質。

一、行政合同區分的標準

(一)行政合同區分的主體標準

行政合同的公方當事人必須為行使國家行政職權的行政機關或者法律、法規授權的組織。這是行政合同的形式要件，“無權即無行政”，非有行政權的機關所簽訂的合同不是行政合同。普通民事主體之間簽訂的合同，即使包含有執行行政公務的內容也是民事合同。當然，行政主體也可能以民事主體的身份參與民事活動，締結民事合同。例如：政府機關將辦公樓建設工程承包給建設公司，將清潔、安保事項承包給專門的物業公司等。行政機關從事上述類似行為時是純粹的民事主體，行為受私法規范調整。判斷行政主體以何種身份參與到法律關系中，要結合“行政優先權因素”、“合同標的”、“合同標的物”、“合同目的”等因素綜合考慮。

(二)行政合同區分的目的標準

行政合同的締結是行政機關為了履行法律法規規定的行政職責，以合同的形式執行行政公務來實現行政管理的目標。而民事合同的締結是民事主體為了追求自身民事權益也就是個體私益。正因為行政合同是行政主體為了履行一定的法定職能而采取的一種行政管理方式，所以區別于民事合同，行政合同以公共利益為首要考量。相較于傳統的高權行政，行政合同既滿足了行政需要又增加了行政相對人的行政參與度，不僅提高了行政效率，更體現了實質法治的要求。當然，用“目的標準”區分行政合同和民事合同，并不要求這種目標和效果是否會實際成就，這涉及合同的成立與效力判斷問題。

(三)行政合同區分的內容標準

“內容標準”區分說是以德國為代表的很多大陸法系國家民事、行政合同區分理論的通說?！皟热輼藴省币院贤婕暗姆申P系區分不同類型的合同，抓住了不同類型合同的區別實質。當然，用“合同標的理論”來區分民事合同和行政合同，也并不是僅以行政合同固定的事實內容為限，在考察行政合同內容時通常不可避免的會對合同的目的進行考察。行政主體所享有的行政優先權是區分民事合同和行政合同的最本質特征之一。[2]行政優先權是指國家為保證行政主體有效地行使行政職權而賦予行政主體職務上的優先條件，即行政權與其他組織及公民個人的權利在同一領域或同一范圍內相遇時，行政權具有優先行使和實現的效力。[3]在行政合同領域行政優先權主要包括：1.合同單方變更、解除權；2.合同的制裁權；3.締約對象選擇權；4.合同監督指揮權等。

二、行政合同區分應采取遞進式的混合標準說

(一)行政合同區分的初步判斷

行政合同與民事合同的區分，主體標準最容易操作，但是僅靠主體標準遠遠不夠，因為主體一方是行政機關是行政合同成立的必要非充分條件。也就是說行政合同的當事人一方必有行政主體，但是行政主體作為合同當事人的合同并非全是行政合同，行政主體可以以民事主體的身份參與締結民事合同。而“目的標準”是區分行政合同的關鍵，但是有時候由于“行政管理”、“公共利益”概念的抽象性，“目的標準”具體操作起來有一定困難。

(二)行政合同區分的綜合評判

行政合同法律關系的本質是行政法律關系，行政合同的“行政因素”永遠是占主導地位的。民事、行政合同的區分需要深入到合同的條款中去，跳出合同形式本身，判斷合同所反映的是何種法律關系，如果反映的是行政法律關系則該合同是行政合同。行政優先權是行政主體基于公共利益代表的主體身份“對合同單方行使公權力的強制性特權”[4]，其中行政主體享有的單方變更、解除合同的權力和對合同私方當事人的強制執行權和制裁權是行政合同的顯著特征。區分民事、行政合同時，可以通過考察合同有沒有體現行政優先權以及行政優先權是不是很明顯、很關鍵，并結合其他的區分標準綜合考量。

行政主體享有的單方變更，解除權屬于形成權，只要行政主體單方作出相應的意思表示即成就。民事合同中沒有單方變更權，只存在法定的單方解除權，民事法律中的法定單方解除權需以相對方的預期違約或者根本違約為前提。行政合同中行政主體合同解除權的行使并不一定以相對方的預期違約或者根本違約為前提，行政主體只要是基于公共利益之必須就可以單方行使此項權力。行政合同的制裁和強制執行權是指，當行政合同私方當事人不履行或者不適當履行合同義務時，行政主體享有的強制執行或者制裁的權力。例如，依據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，土地受讓人不按照土地出讓合同規定的期限和條件開發利用土地的，可根據情況給與警告、罰款，嚴重者可以無償收回土地使用權。[5]民事合同的雙方當事人均沒有強制執行和制裁的權力，需要強制執行的應該向人民法院尋求公力救濟，自然也沒有警告、罰款等行政性權力。另外，除了《消費者權益保護法》規定了懲罰性賠償[6]，民事合同中的損害賠償基本上都是填補性的，一般不具有懲罰性功能，而像上述土地出讓合同中無償收回土地使用權就體現了嚴厲的行政制裁。

行政法律關系特性與行政優先權因素是行政合同的最基本特征。行政管理領域的合同法律關系類型經常難以正確把握，需要通過考察合同的行政特權并結合其他合同區分標準判斷該合同的“行政性”相對于“契約性”是否占據了主導地位，如果“行政性”占據了主導地位該合同就是行政合同。總之，民事合同與行政合同的區分應該采取以 “合同內容標準”為主兼采“合同主體標準”、“合同目的標準”的遞進式混合標準區分說，先用“主體標準”和“目的標準”進行初步區分，然后結合“內容標準”綜合評判。

[1]姜明安主編.行政法學與行政訴訟法學[M].北京：高等教育出版社，2011：52.

[2]黃學賢.公共利益界定的基本要素及應用[J].法學，2004(10)：12.

[3]羅豪才.行政法學[M].北京：北京大學出版社，2012：82.

[4]戚建剛，李學堯.行政合同的特權與法律控制[J].法商研究，1998(2)：66.

[5]國家土地管理局<城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例>1990年5月19日起施行，第17條.

[6]全國人大常委會<消費者權益保護法>2014年3月15日起施行，第55條.

D912.1；D

A

崔巖(1991-)，女，漢族，西南政法大學外語學院，碩士研究生，研究方向：法律英語、翻譯理論與實踐；汪中良(1988-)，男，漢族，重慶市北碚區人民法院，法學碩士，研究方向：行政法學、知識產權法學。