淺議持證人擅自停業(yè)的管理途徑與方法

唐克華

海南省萬寧市煙草專賣局，海南 萬寧 571500

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淺議持證人擅自停業(yè)的管理途徑與方法

唐克華

海南省萬寧市煙草專賣局，海南 萬寧 571500

“持證人因故需要停業(yè)，卻不提出停業(yè)申請，而擅自停業(yè)”是煙草專賣零售許可證發(fā)證機關后續(xù)監(jiān)管中常見的問題。而《煙草專賣許可證管理辦法》(工信部令第37號)對持證人停止經(jīng)營業(yè)務6個月以上做出了明確的管理流程辦理規(guī)定，但對6個月內(nèi)的擅自停業(yè)問題尚無具體管理流程，這使得各地煙草專賣零售許可證發(fā)證機關就如何管理意見不一。通過對《管理辦法》相關規(guī)定的解讀分析，基于一般停業(yè)管理流程，提出“事先告知、視為管理”科學可行的管理途徑與方法，供煙草專賣零售許可證發(fā)證機關實踐參考。

擅自停業(yè)；事先告知；視為管理

常理，持證人領取了煙草專賣零售許可證，依法開展經(jīng)營活動，以滿足消費者吸煙需求。但有時，持證人因故需要暫停營業(yè)，按規(guī)定則應當向煙草專賣零售許可證發(fā)證機關提出停業(yè)申請。實踐中，一些持證人卻不主動提出停業(yè)申請，而擅自停業(yè)，且期限有長有短。而《煙草專賣許可證管理辦法》(工信部令第37號，以下簡稱《管理辦法》)對持證人停止經(jīng)營業(yè)務六個月以上做出了明確的管理流程辦理規(guī)定，卻對“六個月內(nèi)擅自停業(yè)問題”尚未有具體的管理流程規(guī)定，以致一些煙草專賣零售許可證發(fā)證機關采取停止供貨[1]、直接執(zhí)行停業(yè)或代辦停業(yè)手續(xù)[2]以及停業(yè)整頓[3]來進行管理，持證人對這些管理模式存有較大爭議。

筆者認為破解爭議的關鍵是在于深入理解《管理辦法》相關條款內(nèi)涵，也是解決持證人擅自停業(yè)問題的正確途徑。

一、規(guī)章條款分析

(一)擅自停業(yè)性質(zhì)認定

從《管理辦法》第四十九條的規(guī)定“取得煙草專賣許可證的公民、法人或者其他組織需要停業(yè)的，應當在停業(yè)前七日內(nèi)向發(fā)證機關提出停業(yè)申請，停業(yè)期限最長不得超過一年。停業(yè)期滿或者提前恢復營業(yè)的，持證人應當向發(fā)證機關提出恢復營業(yè)的申請”可以分析出，持證人需要停業(yè)而提出停業(yè)申請是“應當”行為，且“應當”在法律中具有強制、必須的意思，與“可以”是相對應的一個詞語。當持證人擅自停業(yè)，顯然是違反該條款行為，即違規(guī)行為。

(二)視為棄權行為認定

在我國法律制度中，“視為”并不少見，其表達的內(nèi)容主要是法律擬制、法律推定和注意規(guī)定，涉及的范圍如主體資格、主觀意思、法律行為等方面。[4]而從《管理辦法》第四十九條的規(guī)定“取得煙草專賣許可證的公民、法人或者其他組織需要停業(yè)的，應當在停業(yè)前七日內(nèi)向發(fā)證機關提出停業(yè)申請，停業(yè)期限最長不得超過一年。停業(yè)期滿或者提前恢復營業(yè)的，持證人應當向發(fā)證機關提出恢復營業(yè)的申請”和第五十條的規(guī)定“取得煙草專賣許可證的公民、法人或者其他組織停止經(jīng)營業(yè)務六個月以上不辦理停業(yè)手續(xù)的，經(jīng)發(fā)證機關公告一個月后仍未辦理手續(xù)的，由發(fā)證機關收回煙草專賣許可證”的對比可以分析出，盡管持證人擅自停業(yè)是違規(guī)行為，但因停業(yè)本身是暫時停止經(jīng)營一切商品，且已超出經(jīng)營卷煙商品的范疇，因而后條款對持證人擅自停業(yè)6個月內(nèi)不辦理停業(yè)手續(xù)是持“默許”態(tài)度，并沒有強制性要求持證人必須辦理停業(yè)手續(xù)，只有在擅自停業(yè)期限屆滿6個月以上并經(jīng)后續(xù)公告1個月后仍未辦理手續(xù)時，持證人所持有的煙草專賣零售許可證才面臨被煙草專賣零售許可證發(fā)證機關強制收回的結果。所以，煙草專賣零售許可證發(fā)證機關可根據(jù)后條款進行法律推定，視為持證人放棄停業(yè)申請權利而出現(xiàn)違規(guī)行為。

(三)監(jiān)督管理權認定

上級部門尚無下發(fā)對持證人擅自停業(yè)6個月內(nèi)具體的辦理流程，確實讓煙草專賣零售許可證發(fā)證機關不好實施管理，究竟是“管”還是“不管”，糾結難斷。針對“管”的問題，應在于有無法定職權。這可從《管理辦法》第三條“煙草專賣局應當依照法定的權限、范圍、條件和程序?qū)徟l(fā)放煙草專賣許可證，并進行有效的監(jiān)督管理”和第七條“煙草專賣局依法審批發(fā)放和管理煙草專賣許可證”的規(guī)定看出，煙草專賣零售許可證發(fā)證機關對未失效的煙草專賣零售許可證享有法定的監(jiān)督管理權，即可以對持證人擅自停業(yè)行為進行管理。與此同時，煙草專賣零售許可證發(fā)證機關在實施擅自停業(yè)管理過程中也不得損害持證人的合法權益(指停業(yè)申請、恢復營業(yè)申請和歇業(yè)申請三項權利)，并且要給予全面保障。

二、管理途徑與方法

(一)途徑

1.“視為”是一般停業(yè)管理流程的變通和補充

《煙草專賣許可證申請與辦理程序規(guī)定》規(guī)定停業(yè)屬于管理類事項，且一般停業(yè)管理流程是由持證人提出停業(yè)申請為起點至審核審批而辦結。若持證人不提出停業(yè)申請，煙草專賣零售許可證發(fā)證機關就無法實施一般停業(yè)管理流程。當持證人出現(xiàn)擅自停業(yè)行為，煙草專賣零售許可證發(fā)證機關“視為”其放棄停業(yè)申請權利，也就不必進入受理環(huán)節(jié)。可見，煙草專賣零售許可證發(fā)證機關可以通過“視為”取代“你申請、我受理”同時雙向的停業(yè)申請辦理環(huán)節(jié)而直接進入一般停業(yè)管理流程的后續(xù)流程，再行辦理。

2.基于規(guī)章條款、管理溝通實施事先告知是合法途徑

實施“視為棄權”的前提是要通過合法途徑確認持證人放棄停業(yè)申請權利的事實。依據(jù)規(guī)定，持證人享有停業(yè)申請7日期限，那么煙草專賣零售許可證發(fā)證機關可以通過常用的管理方式“事先告知”來進行，這不僅是對持證人合法權益保障的一種體現(xiàn)，也是自身管理義務的一種積極體現(xiàn)。同時，實施事先告知也應基于有效的管理溝通[5]，并且告知的內(nèi)容應符合溝通信息完全性、準確性、簡明清晰性和尊重性的原則，避免歧義，以完成管理的目的[6]。

(二)方法

1.擅自停業(yè)管理流程設置

結合前述事先告知、視為管理以及在取代“申請與受理”環(huán)節(jié)的基礎上，基于一般停業(yè)管理流程，煙草專賣零售許可證發(fā)證機關依據(jù)法定的監(jiān)督管理權可以將擅自停業(yè)管理流程設置為：停業(yè)信息接收→事先告知→視為管理→審核審批→辦結。

2.擅自停業(yè)管理流程應用

(1)擅自停業(yè)信息來源。煙草專賣零售許可證發(fā)證機關可以通過市場監(jiān)管員執(zhí)法檢查、業(yè)務部門工作人員走訪服務發(fā)現(xiàn)以及內(nèi)管部門日常預警線索排查發(fā)現(xiàn)等渠道來掌握持證人擅自停業(yè)的情況。

(2)實施事先告知的期限、履行方式及告知內(nèi)容。證件管理員將持證人擅自停業(yè)情況報機關負責人同意后，實施事先告知。而實施事先告知的期限應以《管理辦法》第四十九條規(guī)定持證人享有七日停業(yè)申請權利為限；履行的方式可以視持證人在場或不在場選擇直接送達或張貼公告送達進行；事先告知的內(nèi)容應涵蓋持證人依法享有的停業(yè)申請權利、期限、辦理材料以及其他事項等。

(3)實施“視為”管理。事先告知期限屆滿，持證人仍不辦理停業(yè)手續(xù)，可“視為”其已放棄停業(yè)申請權利，并以《后續(xù)監(jiān)管檢查記錄》、《實地檢查照片》、《煙草專賣零售許可證停業(yè)管理事先告知書》、《張貼公告照片》、發(fā)證機關專賣管理部門出具《持證人未在法定期限內(nèi)提出停業(yè)申請的說明書》等材料予以證實。

(4)審核審批。證件管理員根據(jù)持證人擅自停業(yè)事實、證據(jù)等擬定對持證人實施擅自停業(yè)管理的處理意見逐級上報機關負責人批準執(zhí)行。

(5)辦結。辦結時，應著手做好三方面的管理工作：第一，正式通知持證人。視持證人在場或不在場而采取直接送達或張貼公告的方式進行。第二，告知卷煙供貨部門，由其相應辦理對持證人停止供貨的管理。第三，在證件管理系統(tǒng)執(zhí)行停業(yè)，整理歸檔各類文書，以備查閱。

(三)擅自停業(yè)管理流程相關問題解析

1.擅自管理停業(yè)期限的變化與確定因素

由于煙草專賣零售許可證有效期是變化的，并隨時間推移而逐漸縮短，直至有效期限屆滿。當零售許可證有效期間低于7個月，如：出現(xiàn)零售許可證有效期間只剩5個月的情形，此時擅自停止經(jīng)營業(yè)務的時間就不能滿足達“6個月以上，再實施后續(xù)公告”的法定時限的要求條件。當零售許可證有效期間不能滿足實施后續(xù)公告的法定停止經(jīng)營業(yè)務時限時，擅自停業(yè)管理期限應在6個月內(nèi)。又因事先告知7日期限不屬于停業(yè)管理期間，但應在零售許可證有效期間內(nèi)實施。因此，擅自停業(yè)管理期限應由零售許可證有效期間和事先告知期限來確定。

2.具體情形

具體情形可分為一般情形和特殊情形。一般情形是指零售許可證有效期間大于或等于7個月7日。即實施事先告知7日期限屆滿后，進行擅自停業(yè)的管理期限為7個月(停止經(jīng)營業(yè)務6個月+后續(xù)公告1個月)。特殊情形又分為兩種：第一種為零售許可證有效期間小于6個月7日。即實施事先告知7日期限屆滿后，余下的零售許可證有效期間為進行擅自停業(yè)的管理期限。第二種為零售許可證有效期間介于6個月7日、7個月7日之間。由于實施后續(xù)公告管理程序的前提是擅自停業(yè)行為應屆滿6個月，且后續(xù)實施公告管理程序的條件應當是在零售許可證的有效期內(nèi)。當煙草專賣零售許可證發(fā)證機關實施事先告知7日期限屆滿后，就不能滿足停止經(jīng)營業(yè)務達6個月以上再實施后續(xù)公告1個月的時限條件。對這種因法條規(guī)定的臨界值與零售許可證有效期間的沖突而引起的情形，煙草專賣零售許可證發(fā)證機關可以通過確定備案管理期的方式來對擅自停業(yè)行為進行管理。確定備案管理期，即從7個月7日縮減至6個月7日之間的期間。實施備案管理期，一方面可以避免后續(xù)公告程序不能滿足的時限條件，另一方面可以在零售許可證有效期間6個月7日時實施正常的擅自停業(yè)管理期限。因此，當備案管理期限屆滿(即零售許可證有效期間為6個月7日)，煙草專賣零售許可證發(fā)證機關實施事先告知7日屆滿后，余下的6個月為擅自停業(yè)管理的期限。

3.零售許可證有效期間30日時的可選程序處理

《管理辦法》第三十二條“持證零售戶需要繼續(xù)經(jīng)營的，應在零售許可證有效期限屆滿30日前提出延續(xù)申請”的規(guī)定，界定了持證人提出延續(xù)申請應在零售許可證有效期間30日前。當持證人未提出延續(xù)申請，恰恰在零售許可證有效期間30日出現(xiàn)了擅自停業(yè)行為，煙草專賣零售許可證發(fā)證機關是選擇延續(xù)程序辦理，還是選擇擅自停業(yè)管理流程辦理呢？這里出現(xiàn)了可選程序節(jié)點的問題。從管理工作上說，有了延續(xù)程序，煙草專賣零售許可證發(fā)證機關就沒必要再實施擅自停業(yè)管理流程，這樣可以節(jié)約管理成本。如零售許可證有效期屆滿30日前，持證人未提出延續(xù)申請，而在30日內(nèi)出現(xiàn)了擅自停業(yè)行為，可以按照“未在法定期限內(nèi)提出延續(xù)申請而不予受理，直至零售許可證未延續(xù)而辦理注銷”即可；若持證人提出了延續(xù)申請，且在30日內(nèi)出現(xiàn)了擅自停業(yè)直至有效期限屆滿的行為，可以按照“不符合繼續(xù)經(jīng)營條件，不予延續(xù)”辦理即可。當然，若不考慮管理成本，煙草專賣零售許可證發(fā)證機關是可以先實施擅自停業(yè)管理流程，直至“零售許可證有效期屆滿未延續(xù)而辦理注銷”即可。

(四)后續(xù)管理問題處理

1.持證人在擅自停業(yè)管理期間提出停業(yè)申請與期限折算

煙草專賣零售許可證發(fā)證機關實施擅自停業(yè)管理期間，對持證人已認識到自身的錯誤而提出的停業(yè)申請，應當給予辦理。因持證人擅自停業(yè)違規(guī)在先，此時所提出的停業(yè)申請應為補辦停業(yè)申請手續(xù)。而《管理辦法》第四十九條規(guī)定持證人享有法定的停業(yè)申請期限不超過一年，持證人補辦停業(yè)申請的期限應根據(jù)已實施擅自停業(yè)管理期限進行折算，即法定的最長停業(yè)申請期限一年減去已實施擅自停業(yè)管理期限，余下的期限為補辦停業(yè)申請的最長期限。但當煙草專賣零售許可證發(fā)證機關對持證人正式實施擅自停業(yè)管理之日時，其持有的零售許可證有效期間低于一年，那么，擅自管理停業(yè)期間持證人提出補辦停業(yè)手續(xù)可申請的期限應作如下折算：補辦手續(xù)之日起余下的零售許可證有效期間為可申請的最長停業(yè)期限。當持證人補辦停業(yè)手續(xù)后，其擅自停業(yè)違規(guī)行為自行糾正。

2.后續(xù)公告程序辦理

當實施擅自停業(yè)管理期限屆滿或者持證人補辦停業(yè)期限屆滿時，余下的零售許可證有效期間仍大于或等于1個月，此時煙草專賣零售許可證發(fā)證機關應當實施后續(xù)公告程序。后續(xù)公告期限屆滿，持證人仍未辦理手續(xù)，煙草專賣零售許可證發(fā)證機關可收回其持有的零售許可證，并依職權辦理注銷。

3.持證人提出恢復營業(yè)或歇業(yè)申請辦理

擅自停業(yè)管理期間，持證人提出恢復營業(yè)或歇業(yè)申請，煙草專賣零售許可證發(fā)證機關應當按照恢復營業(yè)申請管理程序或歇業(yè)管理程序給予辦理。

三、結語

以“事先告知、視為管理”的擅自停業(yè)管理流程來解決持證人擅自停業(yè)問題，整個過程僅使用了核查權、管理權和告知權，沒有出現(xiàn)超出法定職權的管理行為，并全面保障了持證人的合法權益，持證人對此能完全接受且毫無爭議。

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唐克華(1978-)，男，漢族，廣東汕頭人，本科，海南省萬寧市煙草專賣局，助理專賣師，企業(yè)培訓師，研究方向：行政法律管理。