審判為中心視野下瑕疵證據完善的公訴應對*

重慶市渝北區人民檢察院課題組

重慶市渝北區人民檢察院，重慶 401147

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審判為中心視野下瑕疵證據完善的公訴應對*

重慶市渝北區人民檢察院課題組

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全面貫徹證據裁判原則是當前推進以審判為中心的訴訟制度改革的必然要求，是偵查監督、審查起訴環節對所辦理的案件，無論是事實還是證據經得起法律的檢驗的應有之意。目前對于無論是刑訴法還是相關司法解釋對有關瑕疵證據的概念及其補正的規定并沒有詳細規定，對補正規則并也規定的較為原則。無論在實踐中，還是在制度層面，對瑕疵證據的轉化主體、方式及程序予以進一步明確以適應審判為中心的理念。公訴部門作為運用證據指控犯罪的重要部門，需要在具體操作層面，對瑕疵證據完善帶來的挑戰作出有效應對。

瑕疵證據；公訴工作；審判為中心

十八屆四中全會通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(下稱《決定》)明確提出要“推進以審判為中心的訴訟制度改革”。而全面貫徹證據裁判規則，則是貫徹以審判為中心的訴訟制度改革的必然要求。全面證據裁判原則要求對證據要嚴格依法收集、固定、保存、審查和運用，還要進一步完善證人、鑒定人出庭相關制度，能夠使庭審在對案件事實的認定、判決中發揮關鍵性作用。簡而言之，以審判為中心就是要求用證據說話。已經實施的新《刑事訴訟法》將“兩個證據規定”中的非法證據排除內容納入其中，但并未規定將所有不合法證據都予以排除，而是保留了一個過渡性的空間，對在合法證據和非法證據之間的所謂瑕疵證據進行有效補正后，偵查機關收集的瑕疵證據可依法轉換為庭審采用的合法證據，從而也可以作為認定案件事實的證據。這是我國經濟社會發展現狀和目前法治背景下的必然選擇，但“兩個證據規定”和新《刑事訴訟法》對于瑕疵證據補正的規定有點原則，補正規則并沒有真正較為系統，在司法實踐中，缺乏一定的操作性，在制度層方面，對瑕疵證據的轉化主體、方式及程序予以進一步明確。公訴作為具體運用法律處理案件的專門活動，也需要在具體操作層面，對瑕疵證據完善帶來的挑戰作出有效應對。

一、瑕疵證據的界定

根據證據的證明效力，理論界和司法實務中有合法證據和非法證據之分。但在合法證據和非法證據之間存在一種特殊的證據類型，既不屬于合法證據，因為從證據的合法性角度分析，其具有程序上的輕微違法性；又不屬于非法證據，因為從我國的司法實踐角度分析，完全將其排除不利于打擊犯罪和提高訴訟效率。這類特殊類型的證據就是新《刑事訴訟法》第54條規定的瑕疵證據。

(一)瑕疵證據的概念

從一般意義上理解，瑕疵證據是指可以證明案件事實但存在一定缺陷的證據。準確定義瑕疵證據的概念，我們應該首先弄明白瑕疵證據中的“瑕疵”存在于什么地方。理論界普遍認為，應當從程序性違法的角度來界定瑕疵證據。也就是說瑕疵證據是指雖然具備了刑訴法規定的證據的客觀性、以及關聯性的規定，但卻不符合有關合法性的要求，輕微侵害公民程序性權利的證據。在司法實踐中，一般偵查機關在對證據的收集，在程序和方式上不符合相關法律的規定；還有就是由于對證據收集程序錯誤，進一步導致了該證據的存在形式不合法，但是其程序違法沒有實質性的侵害公民的憲法權利和實體權利等相關權利，只是對一些公民程序性權利進行了稍微干涉。

程序上的輕微違法性，使其具有了一定程度的法律政可容忍性，所以在實踐中可以能夠通過相關“補正”或“合理解釋”，使其違法性瑕疵得到糾正和消除，進一步使其具備作為證據的能力。正是這一特征，使其有別于刑訴法規定的非法證據，具體表現在在性質上，瑕疵證據雖然也違反了一定的法定程序，但并非達到非法證據的重大違法程度，并實質性的侵犯了公民的憲法權利和人權。而作為非法證據則，是指偵查機關證據取證時存在程序重大違法，嚴重的實質性的侵犯了公民憲法性基本權利的方式獲取的證據。另一方面表現在在證據效力上，偵查機關取證的瑕疵證據可以經補正或合理解釋后在刑事訴訟中繼續使用；而非法證據一經檢察機關和審判機關查實，根據法律規定應必須排除，不得作為證據在法庭上舉示。

(二)瑕疵證據的范圍

《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》將瑕疵證據的范圍限定在物證、書證、證人證言、辨認筆錄等六種證據類型；2013年新《刑事訴訟法》在《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》的基礎上，將瑕疵證據限定在物證、書證兩種證據類型，而沒有將言詞證據和其他實物證據納入其中。除了以刑訊逼供、暴力取證等嚴重違法方法取得的證據之外，在程序上有輕微違法性的言詞證據、其他實物證據都應該是可以進行補正的。

對瑕疵證據范圍的界定不僅是立法層面的問題，更是一個實務操作問題。哪些證據屬于非法證據，哪些證據屬于瑕疵證據，需要在具體操作中予以明確，在審查判斷時可從以下三個方面綜合考量：一是對犯罪嫌疑人、被告人權利的侵害到了何種程度。衡量偵查機關的取證行為侵害的到底是憲法保障的權利還是一般法律規定的權利。二是對法律授權內容的侵害強度。判斷偵查手段是否按照有關的法律規定，重點考慮該規定賦予偵查部門自由裁量空間的大小。

二、瑕疵證據的效力及其相關完善措施

(一)瑕疵證據的效力

瑕疵證據的法律效力，指的是作為瑕疵證據能不能夠在庭審中舉示，或者能不能成為法官定案依據的所應具有的法律資格。所以，我國刑訴法學界有真實肯定說、全盤否定說、折衷說、補正說等多種觀點。通說即補正說，認為瑕疵證據可在具備一定的條件下，可以有效的轉化成為法庭上的合法證據，進一步作為法官認定案件事實的事實依據。我們認為，對于瑕疵證據是否可以補正的問題，必須結合我國的法律規定，同時考慮到我國的具體司法實踐和經驗。《刑事訴訟法》第54條已經明確規定，“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除”。該規定較為明確地支持了肯定說。

(二)瑕疵證據的完善

法律規定明確了瑕疵證據的效力，但對瑕疵證據完善的諸多內容未作進一步說明，因此需要在司法解釋等制度層面予以明確，以增強法律的可操作性。筆者認為應當明確以下幾點：

1.瑕疵證據完善的原則

瑕疵證據可以通過“補正”和“合理解釋”的完善方式將其合法化。但在具體探討瑕疵證據的完善制度時，應當把握以下幾個原則：一是尊重和保障人權原則。應當嚴格區分瑕疵證據和非法證據，對于非法證據一經檢察機關和審判機關查實，應堅決予以否定，更不能轉化為證據。另一方面也應進一步明確瑕疵證據的范圍，確保通過補正、合理解釋方式取得的證據合法且有效，使得犯罪嫌疑人、被告人的合法權利在最大程度上得到有效保障。二是及時、真實原則。應當及時轉化瑕疵證據，盡可能再現客觀事實。同時應當確保轉化的真實性，防止偵查機關為完善瑕疵證據而偽造證據。三是實體公正與程序公正平衡原則。瑕疵證據的處理上不因程序輕微違法而排除，但在完善瑕疵證據時程序公正也是重要的考量因素，要注重保護犯罪嫌疑人、被告人以及被害人、證人等其他訴訟參與人的合法權利。

2.瑕疵證據完善的方式

瑕疵證據完善的方式主要應包括以下幾種：

(1)補正。也就是說瑕疵證據進行補充、糾正，從某種意義上也可以說是對瑕疵證據的所謂“瑕疵”進行某種有針對性的修改補正。一般可通過下列方式對瑕疵證據予以補正：一是補強證據，進一步提供必要的相關證據對其予以補強。例如針對偵查機關在搜查筆錄中，由于疏忽大意未將見證人記載在相關筆錄上，從而造成證據瑕疵的，偵查機關可以讓見證人出庭作證，或者是采取見證人出具情況說明對當時的搜查情況和方式作出說明的形式予以補正。二是補充證據，使處于未完成狀態的證據達到完成狀態，如對傷情鑒定中鑒定報告中沒有附鑒定人的相關資質的，只要補充鑒定人的鑒定資質，就是對該份證據予以補正。

(2)合理解釋。即通過對證據產生瑕疵的原因進行分析、闡釋，或運用系統分析方法，綜合全案證據，能夠排除其為非法取得或不真實的可能，其目的是通過解釋，“稀釋”瑕疵證據的違法性。

3.瑕疵證據完善的程序

(1)審查主體。在整個刑事訴訟程序中，具有審查判斷證據責任的訴訟主體均為瑕疵證據的審查主體。根據《刑事訴訟法》第九十八條和第一百六十八條的相關規定，檢察機關作為瑕疵證據的審查主體，其有糾正公安機關違法行為的權力，有查明偵查活動是否合法的義務，具體指檢察機關中審查判斷證據的批捕部門和公訴部門。法院審判職能的核心就是在審查判斷證據的基礎上對被告人做出合理的裁判。

(2)處理時間。審查逮捕和審查起訴階段應是檢察機關處理瑕疵證據的主要階段和相對集中的時間階段。其中更多的應為審查起訴階段。因為審查監督階段，由于批捕的時間較為短暫，即使存在相關的證據沒有收集，但是由于時間短暫，還不能就武斷的將其定義為瑕疵證據，審查逮捕階段更看重從形式上審查證據是否存在瑕疵。審查起訴階段則不同，由于其時間比批捕階段相對長，承辦檢察官既可以對證據從形式上就行審查，也可以利用較為充足的時間從實質上對偵查機關收集的證據進行細致的審查，確保移送至法院的證據具備合法性、客觀性、關聯性，且達到確實、充分的程度。

(3)處理步驟。檢察機關公訴部門在審查過程中，如發現偵查機關收集的證據確實有瑕疵的，應當第一時間與偵查機關進行溝通，要求在法定時限內完善證據，如果在法定時限內未作處理的，應當予以排除，以現有合法證據作為是否批準逮捕的依據。

三、瑕疵證據完善對公訴工作的挑戰與應對

以審判為中心的形勢下，公訴人肩負了更多的證據審查和訴訟監督職責，要進行大量的調查核實，參與到證據合法性調查程序中，要面對瑕疵證據可能無法補正、不能做出合理解釋的風險。目前在現有法律對瑕疵證據作出具體規定的情況下，對瑕疵證據具體提出程序以及相關機制需要在司法實踐中進一步加以探索和完善。面對挑戰，特別是公訴部門必須在公訴理念、職業能力、工作機制等諸多方面作出回應。

(一)樹立正確的公訴理念

要摒棄以前在廣大公訴干警普遍存在的偏重審查犯罪嫌疑人是否有罪的證據，是否是重罪證據的不良習慣，消除以前存在的忽視對犯罪嫌疑人無罪以及罪輕證據的辦案模式。應從辯方的角度換位思考和反向思維。要樹立證據排除風險意識。在審判階段，公訴人常常會遇到各種案件風險，如被告人翻供風險、證據不足風險、指控罪名錯誤風險等。公訴人對證據的合法性承擔舉證責任，若瑕疵證據無法補正或不能做出合理解釋，將可能承擔證據被排除的風險，甚至是敗訴風險。

(二)提升證據審查能力

一是要從證據三性著眼，全面、客觀對證據材料進行審查判斷。公訴機關承辦人一是要審查證據的客觀性、關聯性，更要注重審查證據的合法性，依法補正形式不合法證據，把好證據關。二是在分析有罪證據時，既要分析每個證據的證明力，針對偵查機關收集的證據存在的瑕疵和薄弱環節，也要審查分析辯方律師提出的無罪理由及證據是否合理和屬實；三是要在辦案中進一步避免先入為主的思維模式，在全面分析案情和證據的基礎上，努力形成客觀公正的審查意見。

(三)完善證據審查工作機制

一是建立風險排查機制。公訴機關在辦案過程中要多于與偵查機關進行溝通，對當前偵查工作中存在的問題進行溝通和交流，向偵查機關提出其取證過程中存在的不規范取證行為，已達到進一步提升偵查機關取證工作水平。實踐中，偵查人員在取證工作中不嚴格按照規定程序取證的現象并不鮮見，如訊問筆錄只有一名偵查人員簽名；偵查機關出具的破案經過、抓獲經過、提取證據說明等材料只有偵查人員簽名而沒有加蓋辦案單位公章；書證、物證的提取沒有在現場勘查筆錄中反映，也沒有提取筆錄和書面說明等等。

二是完善介入偵查引導取證機制。通過提前介入偵查機關的取證活動，一方面能夠做好案件事實的證明準備工作，提高依法準確指控犯罪的能力；另一方面也能夠避免或者及時糾正偵查機關的非法取證行為。

[1]陳瑞華.非法證據排除規則的中國模式[J].中國法學，2010(6).

[2]孔祥承.瑕疵證據新解[J].黑龍江政法管理干部學院學報，2015(1).

[3]王兆鵬.美國刑事訴訟法[M].北京：北京大學出版社，2005.

*本文系重慶市人民檢察院第一分院一般課題(課題號：Cjyfy2015B07)。

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重慶市渝北區人民檢察院課題組，課題組成員：許世蘭、張廣超。