利用銀行卡漏洞騙取轉賬的行為如何認定

羅 越 楊佳琪

1.重慶市人民檢察院第一分院，重慶 404100；2.西南政法大學，重慶 401120

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利用銀行卡漏洞騙取轉賬的行為如何認定

羅 越1楊佳琪2

1.重慶市人民檢察院第一分院，重慶 404100；2.西南政法大學，重慶 401120

盜竊罪與信用卡詐騙罪因客觀表現方面存在一定的相似性，有時難以區分。本文將結合司法實踐中的具體案例，對盜竊罪與信用卡詐騙罪的主觀、客觀，以及法律適用方面進行區分。

盜竊罪；信用卡詐騙；處分行為；秘密竊取；非法占有

一、基本案情

2014年A公司向市場推出一款互聯網支付工具——“零錢包”，使用該支付工具可購買零錢包內置的活期理財產品。2015年下半年，該公司與B銀行聯合推出名為“理財卡”的互聯網信用卡服務，該卡兼具借記卡和質押貸款卡的功能，客戶向B銀行開啟的理財卡賬戶上存入一定資金，A公司將自動為其購買同等金額的零錢包理財產品，使客戶在零錢包內擁有的理財產品總值與理財卡的資金額度一致。當客戶將理財卡額度全部消費后，其在零錢包內的資金也被自動凍結，客戶應在30天內對理財卡進行充值。充值方式可以是直接向零錢包充值，也可使用其他銀行卡通過“拉拉卡”移動終端向理財卡充值。

2016年6月初，A公司對零錢包進行系統升級，因B銀行與拉拉卡移動終端之間的數據交互發生滯后，導致客戶在通過拉拉卡向理財卡充值時，拉拉卡誤認為該資金存入行為失敗，遂將存入資金退回原銀行卡；而A公司的計算機系統未獲悉存入資金已被退回的信息，繼續為客戶購買同等金額的零錢包理財產品，導致客戶的零錢包賬面金額虛增。

張某在發現這一漏洞后，采取反復50次虛擬轉賬用于購買零錢包理財產品后立即贖回的方式，套取A公司資金共計10萬余元。隨后張某將套取的資金用于消費或再次轉賬到其他賬戶，在取款機上取現或還款。在B銀行發現后，僅退還銀行1萬元，至今仍有9萬余元無法償還。

二、意見分歧

本案中，張某的行為如何定性，有以下兩種觀點：

第一種觀點認為，張某的行為構成信用卡詐騙罪。在轉賬過程中，張某發現了零錢包的漏洞后，主觀上產生了非法占有的意圖，客觀上通過虛擬轉賬的方式造成自己賬戶金額增加的假象，實施了騙取A公司計算機系統進行虛假購買理財產品的欺騙行為，在虛假購買行為成功后立即贖回以套取A公司資金并將其據為己有。并在B銀行發現并催告后僅退還1萬元，仍有9萬余元未歸還。張某這種利用信用卡從互聯網支付工具上非法套取錢款的行為，符合詐騙罪的本質特征。信用卡詐騙罪是詐騙罪的特殊形式，因此本案中張某的行為應定性為信用卡詐騙罪。

第二種觀點認為，張某的行為構成盜竊罪。張某在明知A公司系統存在漏洞，而故意向卡上轉錢，使賬戶金額虛增，然后將多出的錢轉出套現，用于個人生活開支的事實，充分說明其具有非法占有的主觀故意。而張某通過轉賬和提現實際占有A公司資金時，A公司與B銀行均不知曉自己資金已被非法占有，因此張某的行為屬于秘密竊取。張某的這一秘密竊取的行為，符合《中華人民共和國刑法》第264條之規定，應構成盜竊罪。

三、評析觀點

筆者認為，張某的行為應構成盜竊罪，而非信用卡詐騙罪，有如下三點理由：

(一)零錢包并沒有做出錯誤的處分行為，且張某使用了秘密竊取的行為方式

正確理解和認定“處分行為”，是區分盜竊罪與詐騙罪的關鍵。[1]張某的行為與詐騙行為存在不盡一致之處：詐騙罪中行為人客觀上實施的欺詐行為包括兩種類型：一是虛構事實，二是隱瞞真相。本案中張某不存在虛構事實、隱瞞真相的欺詐行為。行為人在整個行為操作過程中，都是按照程序的要求進行的，使用的是自己具有使用權的銀行卡，轉出轉入的也都是自己或自己家人的賬戶，在整個取款過程中沒有任何的假造或者隱瞞行為。從客觀要件而言，也不符合詐騙罪的犯罪構成。在本案中，零錢包并沒有基于認識錯誤而處分財產的行為，只是因B銀行與拉拉卡移動終端之間的數據交互發生滯后，導致客戶在通過拉拉卡向理財卡充值時，拉拉卡誤認為該資金存入行為失敗，遂將存入資金退回原銀行卡；而A公司的計算機系統未獲悉存入資金已被退回的信息，繼續為客戶購買同等金額的零錢包理財產品，導致客戶的零錢包賬面金額虛增。日本學者平野龍一指出：“交付行為(即處分行為)的有無，劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限。”[2]處分行為是基于認識錯誤而實施的，表明認識錯誤的內容。只有當行為人的欺騙行為使受騙者陷入或者繼續維持處分財產的認識錯誤，并基于認識錯誤處分財產，從而使行為人或者第三者取得財產時，才可能詐騙罪的既遂。如果只是要求有處分行為，而不限定認識錯誤的內容，是不能劃定詐騙罪與盜竊罪的界限的。既然零錢包沒有認識錯誤，在張某發現漏洞之后的轉賬取現行為，顯然是張某主觀促成的，處分行為與“認識錯誤”之間沒有因果關系，當然不屬于因為認識錯誤而處分財產的情形。

我國刑法通說認為，盜竊需要秘密竊取。秘密竊取包括兩種情形，一是被害人客觀上沒有發覺，同時行為人也自認為被害人未發覺；二是被害人客觀上已經發覺，而行為人自認為被害人未發覺，因此即使在客觀上財產所有人或占有人知曉也符合盜竊罪的秘密特征。同時，盜竊罪的秘密具有相對性，是指行為時財產所有人或占有人不知曉，即使財產所有人或占有人事后知曉也應當認為符合盜竊罪的秘密特征。[3]根據這一解釋，即使事后A公司能夠追查到張某，只要張某在套取資金和提現當時銀行不知曉，就應當認為是秘密竊取。

本案中張某套取A公司資金的行為之所以得逞，主要利用了A公司系統更新時存在的漏洞。整個過程中，張某并沒有得到A公司和B銀行的允許和授權。因為技術上的漏洞具有一定的隱蔽性，A公司和B銀行是在發現漏洞后才知道張某的套取資金行為，案發時A公司與B銀行均不知情。從張某在發現A公司系統漏洞后，明知自己無償還能力，而多達50次向賬戶上虛假存入資金10萬余元，并立即在零錢包賬戶將其購買的理財產品贖回后轉出提現用于個人生活開支的行為可反映出張某主觀上自認為A公司和B銀行均未發覺其行為。綜上，張某的行為符合秘密竊取的條件。

綜上所述，雖然張某采取虛擬轉賬的方式造成自己的賬戶金額增加的假象，手段上有一定的欺騙性，但張某最終通過轉賬實際占有被害單位資金時，被害單位并不知曉自己資金已被非法占有，因此張某惡意取款的行為不構成詐騙罪，而屬于秘密竊取，應認定為盜竊罪。

(二)張某主觀上具有非法占有的目的

犯罪目的，是指犯罪人希望通過事實行為實現某種危害結果的心理態度。[4]在刑法理論中，犯罪目的一般有兩種含義，第一種意義的犯罪目的是指在直接故意中，行為人對自己的行為直接發生危害結果的希望。例如行為人明知自己的行為會發生他人死亡的危害結果，并且希望這種結果發生。這種希望的心理態度就是犯罪目的。第二種意義的犯罪目的是指在故意犯罪中，行為人通過實現行為的直接危害結果后，對某種非法利益的進一步追求心理。[5]

在認定財產性犯罪行為人主觀上是否具有非法占有目的時，主要可以從行為人以下幾個客觀方面的行為加以認定：一是看是否肆意揮霍財物；二是看是否攜款潛逃；三是看是否用于違法犯罪行為；四是看是否抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金；五是看是否拒不交代資金去向、逃避返還資金等情形。本案中，張某利用A公司系統漏洞套取資金后，將大部分款項用于償還債務和家用開支，且至今有9萬余元未歸還，由此看來張某非法占有A公司資金的主觀目的較明顯。

(三)張某的行為客觀上使B銀行對其資金的支配權轉移至張某手上

盜竊罪的另一構成要件是財物現實支配權的轉移，即排除他人(主要是被害人或管理人員)對財物的支配，建立由被告人為主(可轉由其他人)的新的支配關系的過程。本案中，雖然A公司系統存在漏洞，但在張某實施犯罪之前，資金仍處于A公司管控中，A公司并未脫離對其自有資金的支配地位。在張某利用系統的漏洞，反復50次虛擬轉賬用于購買零錢包理財產品后立即贖回的方式，套取A公司資金共計10萬余元。隨后張某將套取的資金用于消費或再次轉賬到其他賬戶，在取款機上取現或還款后，A公司對其被轉移的資金才脫離了支配，轉由張某支配。

綜上所述，張某以非法占有為目的，利用A公司的系統漏洞在A公司當時不知曉的情況下套取資金并取于己用，其行為完全符合《中華人民共和國刑法》第264條之規定，應構成盜竊罪。

[1]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011.

[2][日]平野龍一.犯罪的諸問題(下)各論[M].日本：有斐閣，1982.

[3]陳新良.許霆案的法理分析[N].人民法院報，2008-4-5.

[4]高銘暄，馬克昌主編.刑法學[M].北京：高等教育出版社，2000.

[5]蘇惠漁主編.刑法學[M].北京：中國政法大學出版社，1994.

D924.3

A

2095-4379-(2016)33-0126-02

羅越(1983-)，女，漢族，本科，法學學士，重慶市人民檢察院第一分院；楊佳琪(1996-)，女，漢族，本科在讀，西南政法大學法學專業。