淺談實際施工人的舉證責任問題

姜 越

廣西民族大學，廣西 南寧 530006

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淺談實際施工人的舉證責任問題

姜 越

廣西民族大學，廣西 南寧 530006

隨著建筑業和房地產市場的快速發展，同時也暴露了房地產開發建設中操作不規范的問題，時常發生一些違法違規現象，而建設工程施工合同糾紛案件所涉及實際施工人的情況也較為常見，明確實際施工人的責任舉證內容和范圍，有助于維護弱勢群體的合法權益，促進房地產市場的持續快速健康發展。

建設施工；實際施工人；舉證責任

近年來，隨著經濟和建筑行業、房地產業的蓬勃發展，建筑施工合同糾紛也日益增多。如何保護實際施工人的合法權益顯得尤為重要。我國現行法律不存在“實際施工人”這一法律術語，它僅是司法解釋中的一個過渡概念。“實際施工人”就是指建設工程中不屬合同乙方(承包方)工作人員但又實際承包施工的相對人，也就是無效建設工程施工合同的實際承包人，工程轉包合同的轉承包人、違法分包合同的承包人、借用資質的承包人。實際施工人可以是法人、其他組織、個人合伙，也可以是自然人，但從事建筑業勞務作業的農民工不屬于實際施工人。

一、實際施工人的建設工程糾紛案件的特點

(一)糾紛爭議多樣化，訴訟過程牽涉人員較多，實際施工人獲得建設工程項目的主要方式為非法轉包、違法分包、掛靠等，與工程項目介紹人、違法分包人的糾紛主要集中在管理費、雙方代扣代繳稅款、中介費等問題上，案件錯綜復雜，法律關系不明確難以判斷，針對一些焦點爭議，法律法規尚未有明確規定，增加了糾紛解決的難度。

(二)建設工程施工過程不規范，從而引發較多糾紛。實際施工人欠缺相應的施工資質，違規開工、監理程序混亂、對進入施工現場的各種建筑材料、構配件、設備缺乏管理控制，導致工程質量低下、施工工期延長、竣工驗收不合格等一系列問題，進而引發業主、發包人與實際施工人之間的合同履行糾紛和損害賠償糾紛。業主或者發包人在訴訟中過程中一并提起的抗辯或者反訴增加實際施工人訴請工程款的難度。

(三)實際施工人難以獲得有效司法救濟，申請先予執行準許的難度大。實際施工人在訴訟時，一般都希望獲得法院支持，裁定先予執行，要求業主或者發包方支付部分工程款，補充墊資漏洞，但在實踐當中，實際施工人所承接的工程項目往往是已經經過了層層轉包、分包獲得，案件相對人、案件事實及法律關系復雜，再加上工程施工的不規范、簽證憑證管理不善從而丟失，導致先予執行申請難度加大，加之在實際情況中，申請人多為“包工頭”，無法提供相應的擔保，導致法院無法及時作出先予執行的裁定。

(四)事實、證據審核認定的復雜性。第一，工程量認定復雜。建設工程一般持續時間較長，履行建設合同過程當中，承、發包方一旦有職員上的變動，加上新到任的職員對工程前期情況不熟習，就容易給工程量的確認造成困難。第二，工程價款的認定復雜。雙方未簽訂或簽訂工程價款存在爭議、不明確的合同時，法院需要委托專業部門進行鑒定，法官必須對鑒定意見做出準確的判斷，才能保證案件的公平合理。第三，延期竣工的認定復雜。雙方當事人對延期竣工存在爭議，而工程卻又確實未能在合同約定期限內完工。但影響工程工期的因素較為復雜，包括氣象因素、延期簽證日期不明等。

二、實際施工人的建設工程糾紛案件的舉證分析

在實際施工人的建設合同糾紛案件中，案件專業性強、事實查明難、實際施工人人舉證難、法院下判難。根據《民事訴訟法》第六十四條第一款的規定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據；《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。同時，有關工程款的計算方法，以及工程量的確認方式、工程量的大小、欠付工程款的范圍和情況、工期約定的變更往往都是當事人爭議的焦點。這也是實際施工人的主要責任舉證內容和范圍，而在建設工程合同糾紛案件當中，實際施工人作為合同義務的實際履行者，往往處于舉證上的弱勢地位，無法提供有力的證據予以舉證。

(一)基礎法律事實

首先，實際施工人需要證明自己的實際施工人身份，在實際情況中，一些“包工頭”為了取得施工項目，無條件答應發包方或承包方提出的要求，而又在現實施工過程中疏于取證，當發生糾紛后，如果發包方及承包方否認其實際施工人的身份，實際施工人很難予以自證。

(二)工程量價款的確定

絕大部分建設工程糾紛案件往往是由于發包方拖欠實際施工人的工程款而引發的。從一般的舉證責任來講，“誰主張誰舉證”，實際施工人有義務提供建設方或發包方拖欠工程款的事實以及數目的相應證據，而在現實情況當中，實際施工人只能依據合同的約定或者根據實際施工過程中發生的一些往來憑證和證明作為證據來提供，相反被告則對該系列證據不予認可，稱其系原告單方提供不予質證。此時，當不符合最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規定的情形時，實際施工人若想充分證明自己的主張，則必須申請司法鑒定。(1)在實際當中，被拖欠工程款的實際施工人處于劣勢地位，由于鑒定費用較高，無力承擔該費用，從而放棄申請以致無法舉證；(2)另一方面，由于建設工程合同糾紛案件的當事人可能濫用重新鑒定申請權，或是由于法院放松了對重復鑒定的適用情況的審查，可能導致同一案件產生多份鑒定結果，當這些鑒定結果之間相互矛盾沖突的時候，法官也就無法對案件的事實和真相做出正確的判斷；(3)審理周期較長是建設工程合同糾紛案件的突出特點，往往一個案件的審理需要一年左右，極少能在六個月的審理期限內結案，更不用說后續的再審以及上訴。法院一方面迫切需要鑒定結果解決事實問題，另一方面鑒定機構獨立于法院，法院無法督促鑒定機構加快鑒定過程，建設工程糾紛案件往往容易陷入“遲來的正義”的尷尬境地。

(三)工程量大小的確認

實際施工人已完成工程量大小的確認問題是建設工程施工類糾紛案件當中非常重要的的問題也是案件事實部分中最關鍵的部分，尤其是實際施工人由于各種原因中止施工，當實際施工人與發包人發生糾紛，對其中已完成工程量進行結算時，兩方發生分歧無法達成一致且均無法提供充分的證據來證實自己的主張和要求。當法院接手審理案件時，工程大多已經成功竣工驗收投入使用了，從而實際施工人對完成工程量的大小無法舉證，之后也無法進行相應的工作量的評估。

(四)欠付工程款的范圍和情況

在實際當中，如果發包人不主動提供工程款的支付情況，實際施工人幾乎無法進行發包人對違法轉包、分包人工程款支付情況的舉證。即使法院根據建設施工工程案件的現實情況要求發包人對已經支付的工程款承擔舉證責任，但這并不屬于《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中的舉證責任倒置的情形，因此一旦發包人拒絕舉證工程款已經支付的情況，實際施工人則無法提供有力的證據來證明自己的主張。

(五)工期約定的變更

從發包人的角度而言，只要證明實際施工人施工的實際工期超出合同約定的工期即可；而對實際施工人而言，若主張自身不承擔工期逾期違約責任，則必須舉證證明自身確有工期順延的正當理由且工期順延的天數不少于發包人主張的工期逾期的天數。在建設工程糾紛案件工期違約爭議中，實際施工人的證明標準是比較嚴格的，對于實際施工人而言，其必須要證明確實存在影響工期延期具體事項、實際延誤的天數，且在施工過程的關鍵線路上，有因果關系。諸多實際施工人往往因欠缺嚴格的管理制度和管理能力，導致其在訴訟中能夠提供的工期順延證據資料一般很難完全符合證明標準。

(六)《建筑法》和《建設工程質量管理條例》對發包人未經竣工驗收擅自使用工程均作出了禁止性規定

但在實踐中，這類現象卻又屢禁不絕，不同意這樣的要求，就會遭受發包人的責難與卡結算等；如果同意這樣的要求，一旦出現了問題，雙方互相扯皮。當法院審理該案件時，實際施工人必須舉證證明發包人擅自使用的事實，而在實際情況當中，發包人一般不會向實際施工人出具書面手續和證明，從而增加了實際施工人的舉證難度。

三、總結

(一)有關實際施工人的建設工程合同糾紛案件隨著市場經濟和房地產行業的快速發展越來越常見，同時也是最為復雜的案件類型之一，在這類案件的爭議焦點中，并非是復雜的法律關系，而是難以確定的案件關鍵事實和實際施工人的舉證責任證明困難。雖然我國法律明令禁止非法轉包、違法分包、未取得相關資質的單位或個人承包建設工程，但在現實情況當中，許多建筑施工單位中標承攬了多項建設工程后，將其中一部分指派給一些自然人，這些自然人直接擔任項目負責人的角色，全權負責工程現場的施工和管理。由此形成的各類大小不一的建設工程在“包工頭”的帶領下完工，其實質就是將工程非法轉包給不具備安全生產資質的自然人。法院在處理這類糾紛時相當棘手。一方面不能輕易的以實際施工人未能充分舉證為由駁回實際施工人的訴訟請求，另一方面要想支持實際施工人的部分或全部訴求又缺乏有力的證據加以證明。

(二)筆者認為，若要分析清楚實際施工人在建設工程合同糾紛案件中的舉證責任，應當首先從最高人民法院司法解釋制定的目的這一角度予以考慮，《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的制定，旨在保護實際施工人及廣大農民工的權益。而在建設工程合同糾紛案件當中，實際施工人天然的處于弱勢地位，其持有的證據往往只是其單方的證據憑證和施工的相關資料，對于發包人向轉包人、非法分包人的付款情況進行舉證則相對困難，因此立法和司法解釋的本意是為了維護實際施工人的合法權益從而賦予實際施工人以訴權，但該訴權不應當建立在實際施工人舉證困難或舉證不能的前提下，否則，該法旨在保護實際施工人利益的目的便會落空。故從立法目的上分析，對于“發包人欠付工程款”的證明責任由發包人承擔應為立法本意；其次，根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第75條規定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”當實際施工人在訴訟中提出發包人欠付工程款時，由于發包人持有并掌握其與轉包人、違法分包人以及出借資質人等一系列相關人之間的付款情況，發包人必須對其并未欠付工程款提供相應的證據予以證明，否則，法院可推定認為實際施工人的主張成立，發包人需承擔相應的不利后果。因此明確由發包人承擔舉證責任更加符合立法和司法解釋的目的。但由于尚未有明確的法律規定，在實際情況當中，各地法院裁量標準不一致情形屢見不鮮，故建議進一步立法以明確建設工程合同各方舉證責任的范圍和內容，即由實際施工人和發包人共同承擔舉證責任，實際施工人在證明其承包的工程已經按時完工而且質量合格的范圍內承擔舉證責任，發包人則在其已經向轉包人或者違法分包人或者出借資質人等一系列相關人付清了全部工程款的范圍內承擔舉證責任。

實際施工人作為建設工程項目的實際承擔者，大量存在于我國建設工程領域，其合法權益的保護不容忽視。建設工程合同糾紛案件事實情況錯綜復雜，糾紛點眾多，涉及法律適用的新情況新問題較多，處理好實際施工人的舉證責任，有利于切實維護弱勢群體的合法權益，促進房地產市場持續快速健康的發展。

[1]周婉.建設工程施工合同若干問題探討[D].復旦大學碩士論文，2011.

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D923.6

A

2095-4379-(2016)33-0063-03

姜越(1992-)，女，漢族，江蘇揚州人，廣西民族大學，法律碩士研究生。