集體建設用地中政府地位的研究*

郭 麟 吳 爽

渤海大學經法學院，遼寧 錦州 121013

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集體建設用地中政府地位的研究*

郭 麟 吳 爽

渤海大學經法學院，遼寧 錦州 121013

集體建設用地使用權相關制度，在我國的法律體系中幾乎處于空白的狀態。隨著中國市場經濟的一步步加深，城市土地政策一步步放開，國有土地建設用地使用權成為各個城市地方政府財政收入主要來源之一，而農村土地在法律上依然被處于限制狀態，農村集體經濟組織、建設合同相對人、地方政府、農民這四方主體之間的矛盾也由于相關制度的空白一直無法得到解決。特別是關于集體土地建設用地審批方面，政府占據了主導的地位，完全超出了其應具有的地位與作用，大大阻礙了集體建設用地的流轉以及農村土地流轉市場的建立，登記制度的缺位也導致大量土地違規使用，使得農民的利益不發得到保障，而這也是我國耕地迫近十八億畝紅線問題的重要原因之一。解決這些問題，首先要弄清這四方主體之間的關系，兼顧各方的利益與社會的效益，才能讓集體建設用地制度能夠做到公平合理高效，從而保障農民的利益，推動社會經濟快速發展。

集體建設用地；地方政府

一、集體建設用地使用權現況

集體建設用地使用權是指農民集體和個人進行非農業生產建設依法使用集體所有的土地的權利。根據我國《憲法》規定：農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。

我國特有的土地雙軌制決定了城市土地與農村土地所有權主體的不同，與集體建設用地使用權相對應的是建設用地使用權，所有權的主體是國家，而與集體建設用地使用權對應的是集體所有的建設用地，所有權主體是農村集體。

我國并沒有具體的關于該權利的法律依據，個地方的農村僅僅只能依據地方政府的相關行政規章，甚至有些農村集體甚至不經過政府的審批就擅自對外出賣集體建設用地，越過規定讓地方政府的規定成為了一紙具文。毫不夸張地說，我國現有發展方式存在資源利用粗放低效，透支未來，發展成果不能共享，利益分配不公，社會矛盾日漸突出等問題都與現行的建設用地使用權流轉有著直接或間接地聯系。[1]如此看來，相應制度的建立已經刻不容緩。制度的確定從根本上也是為了厘清集體建設用地使用權各方出題之間的具體權利義務，所以制度的建立首先必須遵循的原則，應當是各個主體之間的互相作用與應處地位的確定。

法律上對于集體建設用地使用權并沒有詳細的闡述，但是現實之中關于集體建設用地的流轉卻非常頻繁。市場經濟的大背景之下集體建設用地價值的非市場化已經顯得格格不入，無法適應整個經濟潮流，而農村集體經濟組織渴望通過加強流轉的方式發揮土地應有的價值。這也就直接導致了諸如小產權房等一系列的問題的出現，土地的價值無法完全發揮，農民的利益也無法得到保障。特別是在經濟發達地球和城鄉結合部，由于這些地區對土地的需求量較大，因此也就成為了集體建設用地使用權在沒有法律保障情況下隱形流轉的主要區域，導致了農村集體建設用地使用權流轉自發行為的大量發生，數量和規模不斷擴展。[2]以上這些事實都說明，關于集體建設用的法律設定應當加以完善，保持與社會發展之間的與時俱進。

二、現階段各主體之間利益差異導致的問題

農村集體經濟組織、建設合同相對人、地方政府、農民，每個主體作為經濟學上的理性人有著趨利性，各方追求著自己的利益最大化，而由此導致非常嚴重的問題，這些問題主要有下面幾種：

(一)集體建設用地使用權轉讓合同性質模糊

集體建設用地轉讓合同應當具有民事性質，但是實踐過程中，建設合同卻往往被行政機關的職權所把控，沒有行政上的審批，集體土地動彈不得，由此大部分農民理所應當的認為該合同就是由政府機關決定。連土地所有人都不清楚自己對土地應當具有的權利，這本身就使得農村集體處于一種弱勢地位。

不僅如此，土地權利人的權利往往完全無法得到保障，而農民作為真正權利人一直處于弱勢的地位，一個公司有公司法作為約束公司意思機關的規則，而農村沒有健全的意思機關對外管理處分自己的財產。農民無法用自己的意思去處分集體土地，農民的利益便無法得到保障。

(二)政府的地位混亂——裁判員與運動員

政府在市場中的地位問題一直是一個難題，有時候政府既是裁判員又成了運動員。一方面政府作為行政機關必然是行使一定行政職能的機關，既然是行使行政職能，那必然是建立在公平公正的基礎上的，而另一方面，政府也在市場中占有一定的位置，作為一個經濟主體追求著自己的利益最大化。上面兩者之間矛盾就在于，政府在尋求自己的利益的過程中是否還能去保證公平公正。如果沒有配套相應的檢查監督體系，答案必然是否定的。政府無時無刻不面臨著為了自己利益最大化而濫用行政權力的可能，而一般的市場主體無論如何也無法與政府這樣享有行政職權的行政機關相抗衡。單方面的政府行政壟斷對于市場競爭而言百害而無一利。

實踐之中，由于沒有具體的制度加以約束，再加上由于地方政府機構并不像在國有土地出讓過程中可以通過征收再出讓的方式來獲取利益。一旦無法和政府的利益掛鉤，這就導致地方政府陷入一種消極的態度中，所謂的行政不作為，就是最直接的體現。另一個極端就是一些政府直接作為建設合同的當事人對外轉讓集體建設用地使用權，從中獲取利益，這種方式完全混淆了建設用地所有權的權利人，更是一種十分荒唐的違背物權法定的行為。

(三)土地流轉價格的確定問題——市場化與非市場化

農村集體建設用地一直都是一個被忽略的存在，這也都是由于上文所說，政府的行政干預太過于強硬，集體建設用地流轉困難，從而導致流轉價格也是一直無法提高，平均和城市土地的價格相差數倍甚至十幾倍。當某種制度安排長期導致要素生產效率低于生產可能性邊界，以及與之相關的利益團體的實際收益低于其潛在利益時，即構成了制度需求的持久壓力。[3]我們既然已經處在市場經濟時代，對于集體建設用地仍然如此放不開手腳，原因可能很大程度上是顧忌我國城鄉二元化體制被打破，這一點在我建設用地使用權中不包括集體建設用地使用權這一概念就可以看出。一旦被打破，農村土地會大量流失，集體土地作為農民生活保障的性質全無，甚至會影響到本已經觸底的十八億畝耕地紅線。

(四)利益的分配不平衡問題——農民利益的保障

農村土地所有權歸于集體，這很大程度上是對于農民利益的一種保障。但是遺憾的是集體建設用地使用權來說，農民并沒有享受到應有的利益與保障，主要原因還是在于農民與集體之間的利益不清，集體對外簽訂集體建設用地使用權獲得的利益應當如何處分？集體的財產是集體的，農民能夠得到分配的利益么？如果能分配那么應該如何分配呢？這些問題在實踐過程中都沒有答案，很多農民對于自己的權利往往并無知曉，或者并沒有為自己應有權利而斗爭的意思，即使渴望維權，也沒有法律法規依據，如此一來，農民權利利益也很難得到保障。

三、重新定位政府的行政地位

政府作為一個行政主體，在當今市場經濟社會中，更重要的是起到市場監管的作用。要做到這些，政府的中立性必然是重中之重。如果整個市場是一個運動會，那么政府應當是作為裁判員這樣的存在。真正完美的裁判僅僅是以公平公正的角度對比賽結果加以判定，既不會站在某個運動員的立場思考問題，也不會考慮一些個人利益因素。

(一)政府應當起到的作用——形式審查

就像上面所說的，政府的作用是保障制度的健全，保證其他主體能夠受到相應的公正的待遇，對于相應的審查工作，也應當有具體的標準，讓政府在審查過程盡量的做到程序化，標準化，形式化。另外為了對土地流轉進行相應的限制，關于集體建設用地的各種行政措施都應該相應的完善，特別是對于測定以及標準的規范都應當以明文為準，主要包括以下幾個方面：

1.加強土地登記工作

任何的土地流轉都應當建立在一個土地登記明確的基礎之上，沒有確切的登記制度，連土地所有權人以及使用權人或租賃人以及土地用途都無法確定，更別談對土地流轉中其他的問題的審查監控。如今農村土地存在大量的非法占有，非法使用，很大程度上是因為登記工作的不到位。空戶或者重復登記現象非常普遍，很容易被他人加以濫用，小產權房這樣一種沒有法律依據的特殊房屋就是最典型的例證。只有做到每一塊土地都和具體登記相一致，才能更好的去管理土地，規劃土地利用，讓每一塊土地都能做到物盡其用。

土地登記主要包括這樣幾個方面，首先是土地所有的確權登記，其次實土地性質登記，最后對于具體土地流轉過程也應當以登記作為流轉合同的生效標準。前兩者保障的是土地歸屬層面的穩定，其中土地性質登記更加有助于限定土地用途以及有效加強土地的可規劃性，以加強對土地流轉過程中對農業耕地的濫用，這樣對于基本農田耕地非法使用的行為可以有效進行遏制。后者保障的是土地流轉過程中的穩定，讓每個人對于土地存在相應的問題時，可以向相關的登記機構要求信息公開，并以此作為救濟的證據基礎。所謂定爭止分，登記制度的確立對于市場化土地流轉秩序的建立作用意義非凡。

2.農村土地用途管制與土地規劃

地上的規劃登記行為是一種基礎，只有建立在登記制度完善的情況下，土地規劃部門才可以根據完整的土地登記更加詳細地完成土地規劃，而土地規劃也應當是作為土地登記的一部分而存在，土地規劃才能夠更加健全，兩者交織之下，讓中國的土地管理制度快速推動中國當前的土地市場化前進。從當前世界主要發達國家的情況來看，盡管和國家的土地流轉制度有很大區別，不過都把土地權利制度的重心放到了土地的利用上，而不是土地的歸屬上，并將關注的焦點轉移到土地收益的公正合理分配以及土地資源的高效利用上。[4]

土地規劃是一個層層盤剝的體系，區域的土地規劃建立在整體土地規劃之上，層層細化，加深，且局部土地規劃不能違背整體土地規劃。不僅如此，城鄉一體化建設也是一種趨勢，加強城市與農村整體規劃，更有效的提高了土地利用率，對于農村土地升值保障農民利益也是一種有效的強心劑。

3.環境污染監控、土地糾紛的行政裁決

環境污染一直是我國在經濟發展中存在的嚴重問題，對于建設用地環境污染監控應當是政府機構職能的一部分。對于各土地之間的土地糾紛，政府作為中立的地位應當由作出行政裁決的職能，這也是政府在協調具體土地問題的重要作用體現。行政法上將土地糾紛的行政裁決作為提起相應行政訴訟的前置程序，主要也是基于地方政府對于其管轄的土地更加熟悉了解，并且取證調查也非常方便，這種行政裁決是作為一種可以替代司法裁判的方式。

(二)土地價格市場化，對于制度沒有加以限定的事項不予限制

以上四點是對于土地流轉過程中必要的一些限制和約束性手段，這些都是為了保障土地流轉過程的安全與穩定，建立在以上的基礎之上，政府對于土地流轉的其他事項，除非涉及到損害公共或者集體利益等重大情形，否則都應當予以許可，這也是政府形式審查所必要的方式。

四、總結與啟示

以上的論述主要是基于集體建設用地流轉過程中各個主體應當起到的作用，還有地位之間的比較與優化，體系的建立，對于真正集體建設用地制度的建設起到的是框架性指導性的作用，只有沒各主體之間各司其職，農村土地市場才能繁榮，農民的利益才能得到保障，農村經濟也才能騰飛。

[1]黃小虎.現行征地制度的幾個弊端[J].中國國土資源報，2011-11-15.

[2]陶镕.集體建設用地使用權流轉的法律規制研究[D].南京師范大學，2013.87.

[3]孔涇源.中國農村土地制度：變遷過程的實證分析[J].經濟研究，1993(2).

[4]高林遠，歷否明，祁曉玲，杜偉.制度變遷中的農民土地權益問題研究[M].北京：科學出版社，2015，5：27.

*遼寧省社科基金項目“遼寧農村土地法律制度創新研究”(L15BFX001)的研究成果之一。

D422.6

A

2095-4379-(2016)33-0039-03

郭麟(1991-)，男，漢族，安徽馬鞍山人，渤海大學經法學院，法律專業碩士研究生；吳爽(1974-)，女，滿族，遼寧錦州人，渤海大學經法學院，副教授，碩士生導師，研究方向：農村經濟法制。