“常回家看看”入法的法理分析

張宇寧

廣西大學法學院，廣西 南寧 530004

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“常回家看看”入法的法理分析

張宇寧

廣西大學法學院，廣西 南寧 530004

新修訂并于2013年7月1日施行的《中華人民共和國老年人權益保障法》第18條“常回家看看”條款，因在現實生活中老年人未因該發布的條款而真正享受到實惠，筆者針對這一情況，從法理方面分析此條款存在的依據及問題，通過自然法學派和分析實證法學派關于法律和道德之間的關系研究，積極探討類似的“常回家看看”條款入法的合法性和不足，從而給目前的情況以及可能在未來出現的立法過程中融入法律道德方面提供了一個法律參考的思路。

“常回家看看”；法與道德；自然法學派；分析實證法學派

伯爾曼說：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”然而中國史書記載以來，人治思想一直占據主導地位。而且近代以來，中國雖然西學東漸，西方先進的法律傳入中國，但長期以來并未成為中國人的共識。民國時期的六法全書在新中國成立后已被全部廢除。雖然新中國成立之后陸續出現法學名家呼喚法學意識之作，但在每人最初接受教育的階段，老師們一般不傳授相當的法律知識給學生。筆者自身所處的生長環境中，除了從大學本科法學專業開始系統接受法學教育外，其他階段雖然聽過一些法律制裁違法犯罪行為的事實警醒自己，但教育與筆者一樣的學生理論一般都是跟道德教育聯系在一起的，尤其是占據教育主導地位的是道德不是法律。但隨著法律的完善，政府對此的重視，法學人才輩出，身處全國各地的人們開始對法學了認識的沖動，至少了解了一些切身的法律知識。不斷傳入中國的國外法學名著和學派對中國人懂法學法用法有相當大的借鑒意義。中國的一些法學學者對促進法學意識的深入也有很大的推動力。不是對這些資料以及學者的研究成果有深入了解且領會于心的人很難為法治意識淺陋之人解釋清楚法與道德之間的關系。筆者將通過“常回家看看”條款入法這個切入點，分析該條款存在法理依據及問題，借由自然法學派與分析實證法學派關于法與道德關系的爭議，進而探討類似“常回家看看”條款入法的合法性以及不足之處，由此為當下以及未來在立法過程中將可能產生道德入法的情況提供法理方面的參考思路。

2013年7月1日新修訂和實施的《中華人民共和國老年人權益保障法》(以下簡稱《老年人權益保護法》)第十八條規定：“家庭成員應當關心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的家庭成員，應當經常看望或問候老年人。用人單位應當按照國家有關規定保障贍養人探親休假的權利。”這是被稱為“常回家看看”的法律條款。在整合法律與道德觀念方面一直廣泛熱議，也引起了法律學者對法律與道德之間的關系作進一步的思考。筆者將試著淺析“常回家看看”條款的存在的法理依據。

一、“常回家看看”條款存在的法理依據

(一)我國憲法的呼喚

形式上，《老年人權益保護法》第一條規定“根據憲法，制定本法”。而“常回家看看”作為該法新增條款自然是體現下位法服從上位法的法律位階的。實質上，憲法第49條第3款規定成年子女對父母有贍養扶助義務，新增的“常回家看看”條款就是對該憲法規定的具體落實。與此同時，“常回家看看”條款還是憲法第24條規定國家提倡“五愛”公德即愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學、愛社會主義的具體法律的落實。綜上可知，我國憲法的呼喚招來了“常回家看看”條款入法，“常回家看看”條款為推動探視父母的立法化、家庭憲法保障具體化做出了相應的貢獻。

(二)相關法律的推進

“常回家看看”條款規定近親屬之間的特定權利義務關系，與2001年修正《婚姻法》第38條做法類似，該條增加了“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務”的內容，使探望權成為離婚父母對于婚生子女進行探望的權利。當時同樣引起爭議，但卻隨著實踐的不斷檢驗，取得了良好的效果并且得到相應行為得到了合法有效的司法保障。雖然探望權是從權利的角度出發，“常回家看看”條款從義務的角度出發，但都是應當受到法律保護的。《侵權責任法》與《刑法》都能不同程度的對違反相應行為的行為人進行追責。

(三)“常回家看看”條款規定的是法定義務，附有強制性的法律后果

“常回家看看”規定的為法定義務，違背法定義務應當承擔法定責任，可依照《民法通則》的一般規定承擔民事責任，不僅具有倡導性還具有強制性。同時，“常回家看看”條款具有倡導性和引導性，更注重于鼓勵家庭成員自覺履行探望義務“常回家看看”條款通過法律規范的形式，讓全社會知悉，讓民事主體都能夠自覺履行，《老年人權益保障法》規定這一法定義務的目的就能夠更好地實現。用人單位應當按照國家有關規定保障贍養人探親休假權利的規定，是為義務人履行法定義務提供條件。法律在中國這個大環境需要與道德相符，探視父母屬于義務道德，法律需要社會文化認同的支撐，通過恢復中國傳統道德，挽救道德淪喪的現狀。親屬的身份地位和權利義務關系的法理基礎，源于法律對近親屬身份地位以及權利義務關系的規定。

二、“常回家看看”條款存在的問題

(一)“閑法”特征突出

十八屆四中全會提出深入推進科學立法、民主立法，具體來說就是立法必須符合客觀規律且從為人民服務的角度出發。新增“常回家看看”條款卻沒有為現實生活中的老年人帶來什么直接的有益變化，具有“閑法”特征之疑。

(二)合法性問題有待考究

按照公民的觀點，該條款作為道德是合理的，但入法合不合法就有待考究了。該條款是否屬于法律該調整的范圍一直存在爭議。公民對法的評判主要看“公不公平、好不好、管不管用”，可見該條款還過不了公民的標準。“常回家看看”條款有僭越道德調整范圍之嫌，違反道德一般是受到輿論的譴責，而違反法律一般是要接受法律的處罰。公民容易因為該條款的無法執行而輕視法律權威，不利于當初立法目的和社會效果的實現，容易導致助漲違法行為的泛濫。同時還占用大量立法資源，有得不償失的“花瓶”之嫌。

(三)可操作性問題

前面也提到“管不管用”的評判標準，但是“常回家看看”似乎在實際操作中就出現了問題。“常回家看看”的“常”是以年計算還是以月計算，甚至是以周計算，法規沒有具體化，不好操作。違反“常回家看看”條款的強制措施在《老年人權益保障法》中沒有具體規定，即使法院判決子女應常回家看望父母，但子女若不履行該義務，很難進行有效的監督。再者，子女在不情愿的情況下回家探望父母，沒辦法和父母和平相處，近在咫尺也如隔著萬水千山，根本達不到當初立法的目的，反而還會加劇家庭內部矛盾，前一個矛盾很沒解決好，后一個矛盾又爭先恐后的出現，可見該條款在實際中有不小的問題等待解決。

三、從不同學派學者對法律與道德的看法的角度看類似“常回家看看”的道德條款在立法過程中入法的現象該如何進行法理方面的思考

(一)自然法學派對法與道德的看法

傳統自然法理論更多的是從政治與道德方面看待法與道德之間的關系，主張法律是龐大的道德體系的一部分，或者是在實在法之上存在高級法，高級法是實在法是否有效的檢驗標準。西塞羅、阿奎那、格老秀斯和菲尼斯等人為傳統自然法學派的主要理論家。按照傳統自然法學派的觀點法律必須是在道德的指導下制定的，不能與道德相違背，題中之義就是道德問題是可以通過法律手段調整的，但是道德又懸于法律之上。像“常回家看看”這樣的條款就是符合了這一觀點，為其存在提供了合理依據。

現代自然法學理論從法律與社會的方面來看待法與道德之間的關系。這種理論主張在描述不特定法律體系或決定不特定法律效力的時候需要某一種類型的道德來評價法律。富勒和德沃金是這一時期的自然法理論的代表人物。

富勒主張法律與道德不完全分離，并提出實在法必須通過法律“內在道德”的檢驗，“內在道德”是通過一系列程序原則組成的，即富勒的程序性自然法包括八項原則：1.法律的一般性；2.法律必須被公布；3.溯及既往的立法或法律溯及既往地適用應該被盡量減少；4.法律應該容易理解；5.法律不應自相矛盾；6.法律不應要求人們做不可能之事；7.在時間流逝中，法律應該保持相對地穩定；8.官方行動與公布的規則之間保持一致性。而他認為這樣的程序是為了規則更有效且更具道德上的品質。

德沃金提出“建構性解釋”，即當法官面對一個法律問題時，為了得出“唯一正確性答案”給解釋對象強加一個目標，使得解釋對象顯現出最完滿的解決狀態。

按照富勒和德沃金的觀點，法與道德之間存在必然的聯系，道德問題依然可以用法律手段去調整，與傳統自然法學派不同之處在于方法論上。富勒的程序性自然法主張通過程序的方式保障道德品質能通過法律手段體現出來，而新增的“常回家看看”條款并不完全符合程序性自然法的要求。德沃金的“建構性解釋”為法官在面對“常回家看看”條款涉及的相關案件時，確定一個唯一正確的目標即保障老年人的合法權益來進行有利于督促子女常回家探視老人的相關判決、裁定，從這方面看，現在自然法學理論同樣為“常回家看看”條款的成立提供了法理依據。

(二)分析實證法學派對法與道德的看法

哈特主張法律與道德沒有必然的聯系，即法律與道德不存在概念上的交叉關系。哈特通過承認規則的方式來區分法律與道德。按照哈特的說法，法律是由權威的立法部門或法官以成文法或判例法的方式頒布的且必須被遵守的有自身特定實踐與語言用法的。可見，哈特的理論是對實踐的分析描述。

拉茲認為不應當用道德的標準來衡量法律，法律的存在效力應由其社會淵源來確認，法律應當具有合法的正當性權威，這是拉茲作為排他性法律實證主義的觀點。

按照哈特的觀點，法與道德之間不存在必然的聯系，雖然從這一點上看“常回家看看”條款的道德精神融入法條之中有其缺陷，但是又因為國家通過成文法的公布的方式，確立了這一條款存在的合法地位，按照哈特的觀點又必須遵守，因為“惡法亦法”是其認可的主張。根據拉茲的觀點，我們對“常回家看看”條款的分析不應當從道德的角度進行評價，而是應該通過它的淵源進行評價，國家制定并認可有國家強制力保障實施得到社會認可的條款具有其正當性權威，我們按照其觀點依然要遵守該條款。

(三)不同學派分析不同的原因分析

自然法學派與分析實證法學派之所以有上述不同的觀點，問題在于他們對于“法律是什么”的理解立足點不同：自然法學派認為法律是為了解決實踐行動而提供的理由，分析實證法學派認為法律是為了更好達到社會控制的目標而提出的。

比克斯把自然法學派與法律實證主義的分歧概括為以下兩點：1.兩學派對道德中立的看法不一致。自然法學派認為道德中立無價值，法律實證主義認為道德中立有價值；2.自然法學派注重道德在實在法中的地位，法律實證主義不強調道德評判，更注重作為一種社會制度的法律。

按照比克斯對自然法學派與法律實證主義的分歧概括，我們再回頭去看看“常回家看看”條款，該條款的道德并不中立，甚至占據主導位置，符合自然法學派的觀點，這樣是有價值的。而在法律實證主義看來該條款的道德越位了。而在自然法學派看來該條款保證了道德在法律中的地位，雖然法律實證主義不強調道德評判，但從其注重的社會制度角度來看這一條款，其存在還是有其現實意義的。

我們一直討論的法與道德之間的關系，通過《老年人權益保障法》中可以看出其研究意義。尊老敬老是中國的傳統美德，可是當為了貫徹美德采取法律的手段，就需要找到法與道德之間那個平衡點。并不是所有的道德問題都需要用法律來調整的。《禮記》有云：“刑不上大夫，禮不下庶人。”我是這樣理解的，因為古人最看重的就是一個人的品德，對于重視禮的大夫而言，對他們的約束采取“禮”的方式即可，這比“刑”對他們的懲罰更大。相對于大夫，一般的庶人對品德重視的程度也一般，對他們說理不比對他們用刑來得更有效。如果說《老年人權益保障法》遵循的是這一思路，我可不可以理解為法把大家都當成品德一般的庶人來對待。可是現實生活中真的是這樣嗎？我對此保留意見。我們尊老敬老，尤其是我們的長輩，可能有時候我們缺少一些耐心，但如果真的長輩出了什么事情，晚輩一般也是最擔心的。我們對自己的道德要求有時甚至高于大夫。而對于品德高尚的子女來說，《老年人權益保障法》對他們的強制性規定簡直就是一種侮辱。逆反心理的產生不一定有助于實現該法的立法目的。雖然國外立法有關的經驗可以借鑒，但我們還是需要從我國本土現實環境出發，不要一味的將需要道德調整的行為納入到法律調整當中。不合常理不可操作的法律規則會出現，但要盡量避免。當然該條款既然存在，就有其存在的合理之處，我們需要做的就是去完善它。曾有人說過擁有霹靂手段是心懷菩薩心腸的前提。一部法律如果沒有相應的嚴懲措施，它的存在就沒有任何意義。相應的強制措施必須落實到實處，不能空談。對于公民所說針對“常回家看看”條款，“法院難判，判了也難執行”一說，有學者解釋道，《老年人權益保障法》第18條第3款規定“用人單位應當按照國家有關規定保障贍養人探親休假的權利”以及在該法第75條規定，“對老年人負有贍養義務、扶養義務而拒絕贍養、扶養，由有關單位給予批評教育”。此外，還有一個保底的方法，子女不履行法律判決承擔贍養及看望等義務，法院可依據拒不履行法院判決罪，對子女的行為進行相應的量刑。由此看見，“常回家看看”還是有保障其實施的強制措施的，在這方面應該是值得肯定的。

四、結語

筆者通過以上對“常回家看看”條款存在的法律依據及問題并借助自然法學派與分析法學派對法與道德之間關系的爭議，發現道德入法在不同法學派看來會有不同的觀點，也會有不同的適用規則體系。中國的法律仍然在完善之中，但在完善過程中首先必須科學立法、民主立法，不要只顧著道德入法，而忘卻了法律的獨立性、特殊性，法與道德之間畢竟存在一定的界限，道德入法仍需深思，否則過多“閑法”不利于樹立司法權威。筆者認為可以引入“第三方的聲音”，通過多方論證，以確保立法的完善。

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D923；D922.1

A

2095-4379-(2016)33-0018-03

張宇寧(1992-)，女，壯族，廣西南寧人，廣西大學法學院，法學理論專業碩士研究生，研究方向：法理學。