中美正當防衛的實務比較

馬　歡

北京工業大學人文與社會科學學院，北京　100124

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中美正當防衛的實務比較

馬歡

北京工業大學人文與社會科學學院，北京100124

正當防衛制度作為一項重要的私力救濟途徑，為各國刑法所重視。中美正當防衛制度在立法與理論上皆有相似與不同之處，對中美兩國正當防衛的實務應用進行比較，各舉中美兩國一個真實案例，從而體現兩國在審判正當防衛案件中的思路差別。

正當防衛；合理相信原則；假想防衛過當

正當防衛制度作為一項重要的私力救濟途徑，為各國刑法所重視。中美正當防衛制度位于兩大不同法系，在制度與理論上皆有相似與不同之處。筆者選取了中國和美國各一個涉及正當防衛的判例，通過對判例的內容進行比較性的分析，試圖展現中美兩國正當防衛制度在實踐領域中的不同特點。

一、中國正當防衛實踐——蔡永杰案

(一)案情介紹①

2011年9月19日早晨，廣州市民蔡永杰(以下簡稱蔡)到廣從路華德加油站準備加油時，見一穿加油站工作服的人員唐某某(事后證明其為精神病人)正在追趕一挎著包的男子。蔡以為發生了搶劫，其母親當時在車中，也聽到有人在喊搶東西，蔡便以時速35.9km開車追趕“劫匪”，不料將“劫匪”撞死。令人大跌眼鏡的是，被撞的人并非“劫匪”，而是加油站的經理管某。

2011年10月1日，白云區檢察院批準以涉嫌過失致人死亡罪逮捕肇事者蔡永杰。12月28日，廣州市白云區人民檢察院將本案轉至廣州市人民檢察院審查受理。最終，檢察院在起訴書中認定，被告人應當以“故意傷害罪”追究其刑事責任，其原因在于蔡永杰誤認后，碰撞管某并拖行大約13米，其未采取緊急制動措施，故意傷害他人身體，致人死亡，應以故意傷害罪追究其刑事責任。蔡永杰的辯護人、廣東卓信律師事務所律師楊燚分析認為，事發地點為監控盲點，從現有證據來看，并不能證明肇事者拖行死者10多米。另外，該案中蔡有多個從輕或減輕處罰的情節，例如自首、主觀惡性相對較小、家屬愿意代為賠償或補償等。

最后，廣州中院判決蔡永杰構成故意傷害罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年。宣判后，該案承辦法官丁陽開說，在審理這起案件時，法院堅持公平正義的理念。一方面要考慮案件發生的特殊性，被告人是本著善良的動機，在假想防衛的前提下實施的犯罪，在見義勇為與犯罪之間沒有把握好分寸，是剎那間的突發犯罪，其主觀惡性與其他暴力侵犯人身權利的犯罪案件大不一樣，對被告人處以輕刑并適用緩刑，其審判要旨是要弘揚社會正氣。另一方面，被害人也是無辜的，要同等地考慮被害人一方的利益。

(二)中美實務思路比較分析

按照廣州中院的判決結果，其審理的思路應當是這樣的：首先認定蔡永杰的行為屬于假想防衛，同時其行為也超過必要限度并且其對過當事實存在認識；其次，由于蔡永杰對過當事實存在認識，其主觀上應當屬于傷害故意，但其是出于正當防衛的目的，主觀惡性較小；再次，蔡永杰存在自首情節，其家屬愿意代為賠償；最終，根據《刑法》第234條第1款(故意傷害致人死亡)、第61條(量刑根據)、第67條第1款(自首)、第72條(緩刑)和最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第14條(主觀惡性)、第16條(主觀惡性)、第23條(賠償)以及《刑事訴訟法》等有關規定，對蔡永杰減輕處罰并宣告緩刑。

但是，筆者認為，蔡永杰案應當按照假想防衛過當的思路來處理，理由如下：

首先，構成假想防衛。這一點確定無疑，因為被害人不是劫匪。不過，綜合現場的情況，按照事后判斷，蔡產生這種錯誤認識是不可避免地產生的，其不存在過失。如果被害人只是受輕傷，那么蔡至少在理論上是不成立犯罪的。

第二，過當。按照事后判斷，即使被害人真的是劫匪，由于其是在逃跑，而非正在實施攻擊，且其并沒有武器，那么蔡將其撞死無論如何都是過當了。但是，也應當考慮到，在當時的突發情況下，要求蔡完全謹慎、適度地采取措施也是不現實的。

第三，對過當有認識。當時蔡的車速(35.9km/h)遠遠超過普通人奔跑的速度，且蔡有多年駕駛經驗，其不可能沒有預見到致死的后果。因此，可以據此認為其對于可能導致過當性的事實是有認識的。

因此，蔡永杰的行為無疑構成了假想防衛過當。那么，本案就應當按照對于假想防衛過當的處理方式進行認定。根據以上分析，由于蔡永杰在假想防衛的情況下又對過當有認識(即不存在誤信)，那么其行為應當在整體上被評價為防衛過當，按照防衛過當處理。綜合所有案情，應當認定蔡永杰成立故意傷害罪，并根據第20條第2款的減免刑罰規定，即“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”，以及自首、家屬愿意代為賠償的情節，對其減輕處罰。

廣州中院判決蔡構成故意傷害罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年。按照我國刑法第234條第2款“故意傷害致人死亡的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”來看，法院已經對蔡減輕處罰了。但是，法院對此的理由是自首、主觀惡性較小、家屬愿意代為賠償，而不是刑法第20條第2款。不難看出，法院似乎有一種傾向，即將假想防衛當作蔡的主觀動機，而不是行為。假想防衛不僅僅體現為一種主觀動機，其更是一種行為。忽視假想防衛的行為層面，而更重視其所體現的主觀動機，這樣實際上就是重點判斷過當的性質，再以假想防衛所體現的“主觀惡性較小”來減輕罪責(雖然還有自首、家屬代為賠償，但這不是實體問題，而是刑事政策)，顯然是不妥當的。因為這不僅有割裂上述正當防衛、防衛過當、假想防衛、假想防衛過當這四個概念之間關系的嫌疑，更體現為一種“主觀歸罪”或刑法主觀主義。

因此，筆者認為，法院的判決結果是正確的，但其審判思路是不妥當的。

如果根據美國刑法，蔡永杰的行為也應當受到刑罰。“合理相信”原則包括兩個層面：對不法侵害的合理相信和對暴力度的合理相信。因此，若成立正當防衛，必須同時兼具對不法侵害和暴力度的“合理相信”。在本案中，蔡對于過當事實是有認識的，且這種認識是不合理的，因此蔡的行為不成立正當防衛，應按照“錯誤”來處理。

根據《模范刑法典》第2.04條第2款的規定，由于蔡對暴力度不存在“合理相信”，他的這種“錯誤”可以作為對謀殺罪(屬于一級重罪)的抗辯事由，但是不能作為對非預謀殺人罪(屬于二級重罪)的抗辯事由，這是“有缺陷”的辯護。同時，蔡的犯罪等級和程度應當由一級重罪降低為二級重罪。

綜上所述，在判定本案時，由于主觀不符合客觀，因此按我國實務思路，不構成正當防衛，應當按照假想防衛過當進行處理。美國的“合理相信”原則包括了暴力度和對不法侵害事實的合理相信，蔡永杰雖然對不法侵害事實存在合理相信，但對暴力度卻不存在合理相信，根據美國刑法也不成立正當防衛，應按照“錯誤”來處理。

二、美國正當防衛實踐——齊默曼案

(一)案情介紹②

2012年2月，黑人少年馬丁，隨父親探望他人，在佛羅里達州社區獨自走在回家路上。一名成年白人男子齊默曼懷疑他有犯罪意圖，兩人發生短暫沖突，齊默曼開槍將馬丁射殺。本案在長達14天的庭審過程中，焦點主要圍繞齊默曼的開槍是“謀殺”還是“正當防衛”的問題上。

按齊默曼訴述，他完全處于被動狀態，是遭遇到了馬丁的襲擊。創傷學家根據齊默曼的傷情給出開槍時，二人的身體距離非常近，并非打斗結束后齊默曼的報復殺人。再加上目擊者和齊默曼頭后方的傷勢，能判斷出案發時，馬丁騎在齊默曼的身上，并將齊默曼的頭敲擊他身下的水泥地板。雖然齊默曼的傷勢僅是輕微傷，但是在持續的、被擊打地情況下就會有生命危險。一位越南老兵也出庭為齊默曼作證，以其親身感受作為證言證明了在案發當時的環境下，齊默曼的恐懼是合理的。此外，檢察官方面也并不能舉出有力的證據證明齊默曼的行為是“謀殺”，齊默曼的辯護律師出示了一張簡明的圖版來向陪審團說明，“按照法律規定，什么情況下才能判定齊默曼有罪？不論你認為‘是正當防衛’‘可能是正當防衛’‘可能不是正當防衛’‘不能排除正當防衛’……這十二種情況都只能判無罪。要判齊默曼有罪，只有一種可能：排除一切合理懷疑”。所謂排除一切合理懷疑，就是在刑事案件中，要給被告定罪，檢方負有重大舉證責任，證明齊默曼是謀殺而不是正當防衛，所遵循的證據標準就叫“排除一切合理懷疑”，但凡陪審團還有疑慮齊默曼是正當防衛的，就必須判他無罪。最后，案件以齊默曼行為系正當防衛，陪審團全票通過無罪告終。

(二)中美實務思路比較分析

本案根據美國的審判，關鍵之處是證明齊默曼符合“合理相信”原則，即齊默曼本人在當時的環境下合理的相信自己正面臨緊迫的生命危險。這里，越南老兵的親身感受作為證言證明了齊默曼因為恐懼而開槍也是合理的，從而說服了陪審團，給出了屬于正當防衛行為的審判結果。

若按照中國的實務思路，符合正當防衛必須要事實上存在不法侵害，主觀上要出于防衛意思，且行為沒有明顯超過必要的限度。在侵害事實與防衛意思上，由于不能確認是誰先發動的攻擊，所以很難確認齊默曼是在面對馬丁的不法侵害下以防衛的意思進行自衛。即使承認這一點，但在防衛行為的限度上，由于齊默曼的開槍行為是一種致命暴力，這使得馬丁的不法侵害行為也必須是致命的，但是這一點在證明上有明顯的難度。首先，馬丁在臨死前只導致齊默曼頭部受了輕微傷；其次，就算齊默曼的頭部若持續遭到擊打會有生命危險，但仍然無法確定這是致命的暴力。因此，難以斷定齊默曼的行為成立正當防衛。不過，如果采納越南老兵的證言以及創傷學家的論斷，在當時的情況下齊默曼處于極度恐慌之中，這是合理的而且是不可避免的，不能苛求其行為的適當性，那么，齊默曼的行為仍然是有可能被評價為意外事件(指行為在客觀上雖然造成了損害結果，但不是出于行為人的故意或者過失，而是由于不能預見的原因所引起的)而免于刑罰的。

綜上所述，兩國雖然在審判思路上有所分歧，但產生的判決結果可能會相近。但是，該案按照美國實務思路，在主客觀因素之間的關系上幾乎不存在值得爭議的地方，但是若按我國的實務思路，在齊默曼主觀是否符合客觀的這一關鍵問題上便很容易產生爭議。因此，這也是“合理相信”原則的一大優勢之處，只需根據一般人的判斷標準去衡量行為人主觀上以及對暴力度的使用是否“合理相信”，便可以決定是否屬于正當防衛。

[注釋]

①主要見<男子誤將經理當劫匪撞死賠償60萬 判刑三年>[EB/OL].http：//news.dayoo.com/guangzhou/201312/20/73437_34101367.htm，2014-4-2.

②主要見<男子誤將經理當劫匪撞死賠償60萬 判刑三年>[EB/OL].http：//news.dayoo.com/guangzhou/201312/20/73437_34101367.htm，2014-4-2.

D924.1

A

2095-4379-(2016)27-0072-02

馬歡(1992-)，女，漢族，北京人，北京工業大學人文與社會科學學院，碩士研究生在讀。