土地承包經營權變動模式之我見

袁榮華

武漢理工大學文法學院，湖北　武漢　430070

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土地承包經營權變動模式之我見

袁榮華

武漢理工大學文法學院，湖北武漢430070

摘要：我國《物權法》第9條確立以登記生效主義為主，兼采登記對抗主義的不動產物權變動模式。在此原則下，《物權法》第129條就對農村土地承包經營權之流轉選擇適用登記對抗模式。但是隨著農村土地制度的改革，尤其是對承包土地經營權可以用于抵押之試點辦法的出臺，對該模式造成了更大的沖擊。由此，本文試對此種模式存在的弊端作出分析。

關鍵詞：土地承包經營權；流轉；登記對抗；登記生效

一、案例引入——問題之提出

甲將其依法取得的土地承包經營權讓與給乙，沒有進行變動登記，之后，又將該已經讓與過一次的土地承包經營權讓與給不知道真實情況的丙。根據現行法律之規范，土地承包經營權之轉讓采登記對抗模式，乙已經取得土地承包經營權，但是卻不保有物權所應具備之對世性。若丙接受了轉讓實際占有者土地，但是也未辦理變更登記，根據善意取得之規定，丙取得該土地承包經營權，但是也不具有對抗效力。所以，這樣看來，同一個土地之上同時存有著兩個均不具有對世效力之土地承包經營權，顯然違背了物權法所應保有的一物一權之基本原則。而這一問題因采用登記對抗模式所引致。由此，本文旨在分析中國不動產物權變動之登記對抗主義不合理之基礎上，重點分析中國農村土地承包經營權之流轉適用登記對抗主義所具有之不合理性。

二、登記對抗主義之不合理分析

依《物權法》第9條，中國不動產物權之變動選擇的是登記生效模式，與此同時，在個別情況下適用登記對抗模式。其中，根據《物權法》第129條可見，我國農村土地承包經營權之互換、轉讓所適用的就是作為例外規定的登記對抗模式。然則，管見以為，農村土地承包經營權之互換、轉讓采登記對抗主義在我國物權法體系和現行的農村形勢下不是最佳的選擇，相反，登記生效主義才是更優的選擇。下面筆者將從學說體系和法律實益兩個層面作出分析。

(一)學說體系上：登記對抗主義與物權的絕對性相抵牾

從邏輯上講，依照登記對抗模式，不動產物權之變動僅依賴于交易中雙方間之內在意思即可發生所想要達至的結果，但因雙方間的內在意思難與外人知曉，所以這種物權變動僅對交易主體具有約束力，而對交易主體之外的他人不產生約束力，除非進行登記。正如我們知道物權作為絕對權，應保有其所應具備之對世的約束力，即：用一項針對所有人都具有約束力的法律來建構物權，同時保障物權免遭一切之不法損害，所有人都負尊重物權的責任。①作為物權保有人理應具備消除他人對物上權利之運用的干預，從而對抗本人之外的一切主體。但是在登記對抗主義模式下，物權的絕對性何在呢，這種不得對抗第三人的“物權”還是物權嗎，這種“物權”與債權又有何區別呢？管見以為，這種不保有理應具備對抗第三人效力之“物權”，不是名副其實之物權，因取得該種“物權”的權利人始終處于不穩定的地位，他要時刻擔心是否存在一個不知情的第三人搶走其已經獲取的“物權”。可見，依照登記對抗主義范式，物權之絕對性已蕩然無存，從而使物權和債權的分辨亦毫無旨趣。

反觀登記對抗主義之產生環境可知，其濫觴于物債不相分辨的法國民法。但是，中國《物權法》第15條卻樹立了關于不動產之物債相分辨之法律思維模式。該規定承繼于德國的物債二分的法律思想。于物債二分之法律思想下，德國選擇適用的乃為登記生效范式。然則，我國一方面承認不動產之物權同債權行為相區分，一方面又在選擇適用登記生效范式之基礎上例外的選擇適用登記對抗范式，比如本文所說之農村土地承包經營權之流轉即選擇適用登記對抗這一例外范式。依此種模式，作為農村土地承包經營權之受讓方可能因沒有辦理登記而無法向第三人產生約束力，由此作為不動產物權之土地承包經營權理應具備之對世效力不復存在，而與債權具備之相對性無異。可見，我國在進行法律移植時，沒能夠仔細的思考登記對抗模式與物債二分法律思想和物權絕對性的沖突。

(二)法律實益上：登記對抗主義與交易安全相沖突

登記對抗主義之積極意義在于可以加速商品的交換，削減貿易的費用。尤其針對土地承包經營權之互換、讓與而言，依照《農村土地承包法》第33條，相同前提下，同組織內成員擁有優先權。因為在該制度設計之初，土地承包經營權的流轉集中于同組織之內，基本上不涉及向組織以外的人讓與的情形，所以聚集而居的農戶對組織內土地之狀況易于了解，因此，其流轉是否適用登記作為公示之方法意義不大，而且采取登記制度會增加農民的成本。這一制度可謂是費孝通所著之《鄉土中國》中描述的“熟人社會”之國家意志之反映。

但是，在登記對抗主義交易便捷性的背后，卻隱藏著極大地隱患，即可能引發大量的不道德交易行為，造成交易秩序的混亂，導致嚴重的交易信賴缺失。因為依照登記對抗主義，假使在交易雙方意思表示達成一致后，未辦理登記，并采取占有改定的方法交付，這樣登記簿上之權利外觀仍為轉讓人所有，因此，此時交易主體外的人基于對登記簿之記錄和轉讓方之實際占有的信任，又與轉讓方達成交易，并基于對自己權利保護之考量辦理了不動產轉移登記。為此，原受讓人原本已經取得之不動產物權喪失，其交易意旨就無從實現。而若原交易外的人接受了轉讓實際占有者土地，但是也未辦理變更登記，根據善意取得之規定，該主體取得該土地承包經營權，但是也不具有對抗效力。此時就會出現一個物體之上存有者兩個不相容之物權的現狀，從而可能會致使先后兩交易主體之交易意旨均無法實現。可見，在登記對抗主義模式下，因物權歸屬的不穩定性，交易之安全性無從保障，可能使人們畏于交易，從而抑制交易的積極性和活躍性，進而阻礙經濟的發展。

而且，隨著社會經濟的發展，活躍的人口流動已然使農村這一“熟人社會”漸行漸遠，隨之而來的是謂“陌生人社會”，并且在土地承包經營權之轉讓時，同組織內主體可能會放棄優先權，從而使原本處于組織控制之下的土地承包經營權流入組織以外的人之手中。所以，選擇將登記對抗范式適用于土地承包經營權之流轉模式已不能滿足“陌生人社會”的鄉村。因為相互陌生之主體間，對不經登記的土地承包經營權之流轉后處于何人之控制下會無從了解。

同時，為推進農村土地資源之流通，實現農村土地資源之價值，2016年3月24日，人民銀行頒布了農村“兩權”(農村承包土地的經營權和農民住房財產權)抵押貸款試點辦法，授予承包土地經營權之主體以該種經營權作為抵押財產向銀行抵押貸款的權利。而根據《農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》第14條，抵押權之設立需要辦理抵押登記。然則依現行法律，土地承包經營權之互換、轉讓的生效不需要辦理登記手續，這樣一來，受讓人則無法以其所受讓的承包土地的經營權向銀行抵押貸款，國家意欲發揮的土地融資價值就無從實現；同時，轉讓人可能以其已轉讓的承包土地的經營權設定抵押，從而危及受讓人的權利，交易的安全可謂無從談及。因此這就要求互換和轉讓土地承包經營權應當適用登記生效主義，一方面，可以保障受讓人可以以其受讓的承包土地的經營權為標的，設立抵押；另一方面，阻卻讓與人以其轉讓的但仍登記與自己名下的承包土地的經營權設立抵押，從而保障受讓人的權利，同時保障債權人之抵押權的實現。

三、總結

通過上述分析，管見以為，對土地承包經營權來說，登記對抗主義既不符合物債二分和物權絕對性民法理論，也不利于在目前農村結構已產生巨大改變的情形下土地流轉中安全的保障。因此，管見以為，應放棄現有之土地承包經營權之流轉范式，轉而選擇適用登記生效之范式。一方面，登記生效主義符合物權絕對性的民法理論，與僅具對人效力的債權相區分。另一方面，此種模式下的登記不僅具有對抗的功效，更具有對世的公信力，而這種公信力可以加強交易主體間的信賴，從而保障交易安全，促進交易的活躍性，進而促進經濟的發展。

[注釋]

①[德]鮑爾，施蒂爾納.申衛星，王洪亮譯.德國物權法(下)[M].北京：法律出版社.2006.

[參考文獻]

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中圖分類號：D923.2

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)24-0113-02

作者簡介：袁榮華，漢族，武漢理工大學文法學院。