從動態系統論的角度界定虛假宣傳的判斷框架

蔣盈瑩

華南理工大學廣州學院，廣東 廣州 510800

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從動態系統論的角度界定虛假宣傳的判斷框架

蔣盈瑩

華南理工大學廣州學院，廣東 廣州 510800

在商品經濟迅速發展的當今社會，受追求經濟利益最大化的驅動，不誠信的商業行為愈來愈嚴重，其中，最為常見的就是利用廣告等形式進行虛假宣傳的行為。這類行為通過誤導消費者在購買中的選擇，從而侵害消費者的經濟利益，同時對于其他誠信守法的同類企業者的合法利益也造成損害。

動態系統論；虛假宣傳；判斷框架

筆者這篇論文的目的是試圖總結出一套比較明確的判斷標準，進而可以在判定是否為虛假宣傳時有所幫助。筆者從動態系統論這一理論出發，總結引人誤解的虛假宣傳界定因素。在整理之前，先簡單介紹一下動態系統論的理論基礎。

學者瓦爾特·威爾伯格在比較法的基礎之上創立了動態系統論。瓦爾特·威爾伯格認為法律制度的獨立價值和所要實現的目的是具有多元性的。這樣的多元性要求在理解和表達法律問題時不能過于單一，而是會有很多相關的因素互相作用，互相影響。這些因素的在每個具體案例中的重要性，權重性是不同的，不能給予同樣的考慮。所以在每一個具體的案例中，首先要明確和案件有所關聯的每一個獨立因素，繼而衡量每一個獨立因素在其中的權重。這一思路引領我們尋找一個法學療法論，即首先尋找出現在某一特定類型法律行為中的相關因素，分析其在此行為中的作用從而說明一定的法律規范或者法律效果。

筆者將嘗試運用這一理論，分析界定引人誤解的虛假宣傳的因素。在這個問題上，筆者認為其中起到作用的要素或者因子包括：

一、宣傳對象

在判斷引人誤解的虛假宣傳時，關鍵點落在如何判斷宣傳內容是引人誤解的，在具體進行判定時，往往不是根據宣傳者的主觀意圖確定，而是根據對接受對象選擇的影響來進行判斷。在判斷廣告宣傳是否具有欺騙性時，必須根據宣傳所針對的對象即被宣傳者的反映，加以確定，關于這個對象應該如何界定就是判斷的關鍵。筆者認為可以借鑒美國學者考曼的“一般消費者施以普通注意原則”這個判斷在美國的應用，即確立“理性人”規則。

在對“理性人”具體進行界定時，筆者認為可以借鑒學者葉金強關于“理性人標準建構”的理論，葉教授認為所謂理性人標準的建構，是由法官從其經驗和理解出發，先確定一個一般性，常人的標準，再根據個案具體的情況，對這個標準做一定的增加或者減少的修正，然后予以應用到個案中的判定。在確定“理性人”標準時，要結合產品的差異和受眾的區別進行修正。比如女性化妝品與男性化妝品產品的宣傳設定對象一定就有所區別。性別、年齡、環境、城市的差異都會產生不同的影響。可以看出，在具體判斷時，是要考慮多方面的原因的。因此在我國適用這一因素時，應當充分考慮我國的具體情況，在中國不能完全照搬外國的標準，還是要從中國的國情和傳統習慣出發，在具體案件中，要考慮地區，經濟，文化等眾多因素來具體一個常人的標準，由法官根據個案進行適當修正，確定一個“理性人”的標準。

二、誤解的設定

在司法實踐中，對于是否“引人誤解”的判斷，是構成虛假宣傳行為的最終標準或根本標準。其中關于誤解的設定，筆者認為可以借鑒一些國外司法實踐中的做法。在德國司法實踐中，對于宣傳內容是否引人誤解，往往只需考察宣傳內容是否具有引人誤解的可能性，并不要求真正發生了誤解的結果。具體來說，如果宣傳內容使目標消費者對相應的產品或者服務獲得好感，或者說增加了關注，而實際上消費者對產品或者服務產生的這種觀念上的變化與客觀事實并不相符合，即可認定該廣告是引人誤解的。筆者贊同德國司法實踐中的判斷標準，因為在實際的案例中，根據誰主張，誰舉證的訴訟要求，為了要證明某種宣傳是虛假宣傳一定要消費者對其的的確確受到欺騙舉證的話，客觀上加重了消費者的義務，也會讓相應的案件審理變成一場持久戰，既不有利于打擊日益猖獗的虛假宣傳行為，也不利于保護消費者的合法利益。

三、商品具體特性

根據生活經驗，不同商品特性的可理解程度上有較大差別，例如有形商品和無形商品，可以直接感官去觀察、理解的有形商品，消費者在進行甄別判斷時，難度是相對較小的，而看不見，觸不到的無形商品，如數字商品，服務等，消費者在接觸宣傳時，很難直觀的進行評價，給甄別增加了難度，換句話說，商家也更容易誤導消費者。同樣道理，消費者在選擇簡單日常的商品，如牙膏、糖果時，對于宣傳內容的判斷較為容易，因為有豐富的生活經驗和使用經驗，而面對比較復雜的商品時，情況就大不一樣。比如醫療商品、科技商品時，由于對商品的熟悉度不高，商品判斷專業知識要求較高，消費者的購買選擇就及其容易受到宣傳內容的左右，因此筆者認為商品的復雜性與宣傳的透明度應當具有正比例關系。對于越是消費者難以選擇判斷的商品宣傳要求越是要嚴格，在司法實踐判斷是否為虛假宣傳時，更傾向于將其界定為虛假宣傳。

四、潛在損害程度

筆者認為司法工作者在判斷一個廣告或者其他形式的宣傳是否為虛假宣傳時，有必要考慮到相關宣傳的潛在損害這一點。可以說，潛在損害越大，就越應當傾向于認定其為虛假宣傳。這也很容易理解，對于關乎消費者身體健康的藥品，在宣傳時將質量不合格的假藥、劣藥包裝宣傳為好藥、放心藥，一旦消費者相信了廣告宣傳，選擇了這樣的藥品，那么可能會損害身體健康，甚至有生命危險，對于這種潛在損害大的商品宣傳，在判斷時就要嚴格于潛在損害不大的商品。比如很多方便面的廣告，在電視宣傳時，總會有非常豐富的配料和大塊的牛肉，但是在實際商品里，并沒有大塊的肉和鹵蛋，不過由于這種夸張的宣傳，并沒有非常巨大的潛在損害，而且消費者根據經驗也早就知曉電視宣傳有所夸張，那么在界定這樣的宣傳是否為虛假宣傳時，可以相對不那么嚴格。這樣有彈性，結合實際情況的考量，更加符合立法精神，也更適應實踐生活。

筆者從動態系統論的理論出發，結合司法實踐中的一些觀察，設計了以上幾點因素，但是必須強調的是，在判斷虛假宣傳的實踐案例中，因素一定遠遠不止以上總結的幾點，而且上述各個要素之間并非全部獨立，相互之間是存在影響和互動的，在虛假宣傳的判斷具體案件中，也并非是要滿足所有要素，根據具體情況的不同，也要衡量各個因素在具體案件中所體現出來的比重，根據規則之后的價值導向尋找一個平衡的觀點。這也是動態系統論的先進之處，在對引人誤解的虛假宣傳進行界定時，隨著時間推移和經濟的發展，筆者相信設計的判斷因素也會發生變化，但是實際情況的變化只是會導致因素的增加或減少以及所占比重的不同，在這樣的理論指導下，結合具體案情情況，從諸要素的協動作用來構建評價的框架，為應對實際生活的變化打開大門，同時又能保證一定的原則性。

[1]山本敬三，解亙譯.民法中的動態系統論——有關法律評價及方法的緒論性考察[A].梁慧星.民商法論叢(第23卷)[C].北京：金橋文化，2002.

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[3]羅明宏.不實廣告案例解讀[M].北京：中國政法大學出版社，2003：59.

[4]葉金強.信賴合理性之判斷——理性人標準的建構和適用[J].法商研究，2005，3：98，99.

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蔣盈瑩(1990-)，安徽巢湖人，碩士研究生，華南理工大學廣州學院，助教，研究方向：經濟法。