抵押權的實現途徑問題研究*

朱 江

大慶師范學院法學院，黑龍江 大慶 163712

?

抵押權的實現途徑問題研究*

朱 江

大慶師范學院法學院，黑龍江 大慶 163712

抵押權的實現途徑有訴訟和協議兩種方式：前者存在的問題是可否依據非訴程序實現抵押權；后者存在的問題則是可否通過“流質抵押”來實現抵押權。目前，以非訴程序實現抵押權仍是一種學者見解，但從國外立法例來看并非不可；“流質抵押”因法律顧忌而被禁止，但其積極意義也應引起重視。綜上，抵押權的實現途徑應當增加非訴訟程序和“流質抵押”兩種實現途徑。

抵押權；非訴訟程序；流質抵押

抵押權市政府法律顧問在處理產權關系和債權債務關系中經常遇到的一項民事權利。由于《民法通則》、《擔保法》和《物權法》對于抵押權的實現途徑都做出了規定，但又不完全相同，因此有進一步研究的必要。總體上，抵押權的實現途徑可分為訴訟途徑和協議途徑兩種。就訴訟途徑而言，又可進一步分為訴訟程序和非訴訟程序，三部法律對于訴訟程序沒有區別，只是在非訴訟程序上沒有明確的態度。比較而言，德國、意大利等國際經驗已經采用了非訴訟程序實現抵押權，這對于減輕法院工作量具有重要意義。就協議途徑而言，考慮到抵押物人的被動地位以及抵押物價格市場變動等原因，《擔保法》是禁止“流質抵押”，但從正常的法律關系來看，雙方簽訂抵押合同之時必然會對抵押物的價格進行評估，否則無法簽訂抵押合同。就此而言，如果在發生抵押權實現事由的時候重新評估，勢必會增加抵押權的實現成本，并且降低了抵押權的實現效率。有鑒于此，現從抵押權的基本概念談起，對抵押權實現途徑的完善加以分析。

一、抵押權的實現、實現方式、實現途徑的區分

抵押權的實現又稱抵押權的實行，是指抵押權人實現抵押物的價值并從中優先受償其債權的法律現象。抵押權的實現是設定抵押權的目的所在，其結果是導致抵押目的的實現，從而使抵押權不復存在。而抵押權的實現必須通過一定的方式進行，抵押權的實現方式也就是抵押物變現的方式。從《民法通則》、《擔保法》、《物權法》的規定來看，抵押權的實現方式主要包括折價、拍賣、變賣三種，其中拍賣方式因可使抵押物的變價公開、公平，既最大限度地保障了債權的實現，又保護了抵押人的利益，所以各國立法都把拍賣作為實現抵押權的最基本方式。它使得抵押人和抵押權人的利益最大化，但所需費用較大。而采用折價和變賣兩種方式就必須關注價格的合理性，但是《民法通則》、《擔保法》對此并沒有規定參考價格，導致價格界定的隨意性時有發生，所以《物權法》對此缺陷加以彌補，規定：“抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。”這樣，抵押權的實現方式在《物權法》中得到了完善。

抵押權的實現途徑與其實現方式不同，它是指抵押權實現方式的載體和途徑，是抵押權實現方式的程序性保障，具體包括協議和訴訟兩種。協議體現了意思自治原則，是抵押權實現方式的首選途徑，而訴訟則是在協議失敗的情況下所采取的保障性途徑。就實現方式與實現途徑的關系來說，兩者是內容與形式的關系：抵押權實現方式必須依照一定的途徑來加以具體操作，而抵押權的實現途徑也必然為抵押權的實現方式提供服務。

二、《物權法》對于抵押權實現途徑的完善

從我國現行法律來看，先后有三部法律對于抵押權做出較系統規定，即《民法通則》、《擔保法》、《物權法》。但是這三部法律對于抵押權的實現途徑，所做出的規定卻并不完全相同，呈現出逐步完善的樣態，而《物權法》所規定的抵押權的實現方式也并非盡善盡美，仍有進一步改進的空間。

從《民法通則》第89條的規定來看，抵押權的實現途徑被規定為“債權人有權依照法律的規定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優先得到償還?！痹摲▽⒌盅簷嗟膶崿F方式僅規定為折價或者變賣兩種，而對于抵押權的實現途徑并沒有做出具體的規定，只是說“依照法律的規定”，這為后來的對于抵押權實現途徑的進一步探討預留了空間，也為圍繞《民法通則》展開我國的《擔保法》研究做了適當的鋪墊，使《民法通則》成為我國民事法律的核心。所以說，《民法通則》對于抵押的規定盡管很不完善，但是卻表現出一種謙虛的品格，也表現出當時的立法者的慎重態度。可以說，《擔保法》的頒布是《民法通則》所期待的。

肩負著這樣的立法使命，《擔保法》在系統規定了我國抵押權的同時，對于抵押權的實現方式和實現途徑做了明確的規定。該法第53條將抵押權實現方式在原來的“折價”、“變賣”的基礎上，增加了“拍賣”這一對抵押人和抵押權人以及相關權利人更為有利的抵押權實現方式，并將抵押權的實現途徑規定為協議和訴訟兩種，使得抵押權的實現在法律程序上具有了明確的規定，獲得了法律保障，在一定程度上完成了《民法通則》所賦予的立法使命。但是該法在抵押權實現途徑的規定上仍有不足，主要表現在兩個方面：其一，在協議折價、變價問題上，對于因作價不合理而侵害第三人權利的情形沒有考慮，缺少對第三人權利的救濟途徑；其二，通過訴訟行使抵押權，使抵押權人的抵押權接受司法審查，既浪費了司法資源，又增加了當事人的訟累。關于這一點，有學者提出我國應當建立由抵押權人依非訟程序直接申請法院拍賣抵押物的制度。相關利害關系人如有異議，可以提起異議之訟。

從國外立法例來看，《德國民法典》第1147條和第1149條規定，債權人必須向法院申請強制執行令，由法院扣押抵押標的；《瑞士民法典》沒有對抵押權實現途徑做出具體規定；《法國民法典》第2204條和第2213條賦予債權人強制執行的權利，但并未規定必須以強制執行的方式實現抵押權，因此應當理解為允許當事人協議實現抵押權；《意大利民法典》第2910條規定，債權人可以請求強制轉移債務人的財產。上述立法例可以分為兩大類：一類是德國的司法保護主義，另一類是瑞、法、意的司法最終保障主義。一般情況下，抵押權能夠通過協議得以實現，這既符合民法意思自治精神，又節約了交易成本，避免了司法資源的浪費，所以兩相比較，后者更優。

就我國《物權法》第195條的規定來看，它對抵押權實現的途徑有了進一步的完善，這主要表現在兩個方面：一方面，它規定“協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議?！边@就為第三人利益保護提供了救濟途徑，即賦予第三人撤銷權；另一方面，它規定“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產?！痹谒痉ㄗ罱K保障方面不再采用《擔保法》所使用的“提起訴訟”這一術語，但這是否意味著《物權法》對于抵押權的實現途徑采用了“非訴”方式尚未可知。應該認為只要抵押權人向法院提供了充分的證明，就可以直接申請法院強制執行。同時，借鑒國外立法經驗，應當賦予抵押人提出異議的權利，以保證當事人之間的權利制衡。

三、對于抵押權實現途徑的進一步思考

盡管《物權法》對抵押權的實現方式和途徑已經做出了明確的規定，但是通過上面的分析我們看到，抵押權的實現仍然是很復雜的，尤其是在通過司法保障途徑實現抵押權的問題上，采用訴訟方式還是非訴訟方式的關系重大。對此，《物權法》已經對學者們的思考做出了積極的回應。

在協議實現抵押權的途徑上，《擔保法》規定“債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議……”；而《物權法》規定“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議……”。從兩者的條文上可以看出，協議只能在實現抵押權事由發生時方可達成，其原因在于我國《擔保法》和《物權法》對“流質契約”均持反對態度，這也就必然得出禁止預先對抵押物作價的結論。但事實上，在設定任何抵押權時，都必然要對抵押物進行估價，否則難以確定其數額是否與主債權相等。所以，筆者認為可以允許當事人之間“流質契約”的存在，同時規定，抵押物的價值在抵押權實現時應當與同種類物的市場價格相符，這就避免了因抵押物價格波動而導致的顯失公平的發生。由此可以更進一步減少交易成本，使得協議實現抵押權變得更為簡單。

[1]郭明瑞，房紹坤，張平華.擔保法[M].北京：中國人民大學出版社，2006：138.

[2]白非.擔保法[M].杭州：浙江大學出版社，2004：122-123.

[3]柳經委.擔保法[M].廈門：廈門大學出版社，2007：143.

[4]費安玲.比較擔保法[M].北京：中國政法大學出版社，2004：207-208.

[5]程嘯.論抵押權的實現程序[J].中外法學，2012(6)：1190-1207.

[6]丁亮華.論抵押權之非訴執行實現-<物權法>第195條第2款的解釋論展開[J].法學家，2013(4)：95-108.

[7]陳華彬.論所有人抵押權——基于對德國法和瑞士法的分析[J].現代法學，2014(5)：39-47.

[8]肖建國，陳文濤.論抵押權實現的非訴訟程序構建[J].北京科技大學學報(社會科學版)，2011(1)：50-53.

[9]曹士兵.我國<物權法>關于抵押權實現的規定[J].法律適用，2008(Z1)：34-38.

[10]程嘯.現行法中抵押權實現制度的一些缺陷及完善[J].法學雜志，2005(3)：21-24.

*大慶市哲學社會科學規劃研究項目：大慶市政府法律顧問履職方式研究(DSGB2016164)。

D

A

朱江(1991-)，男，黑龍江林甸人，大慶師范學院法學院，本科，研究方向：法理學。