論法律規避的效力

董俊挺

（200042　華東政法大學國際法學院　上海）

論法律規避的效力

董俊挺

（200042華東政法大學國際法學院上海）

在傳統國際私法中，法律規避是否有效的爭論長期存在。出于保護內國法安定秩序的需要，法律規避無效說一直是主流。縱觀法律規避無效說，不難發現其諸多弊端，例如理論上的邏輯矛盾、違背法律調整的原則等。承認法律規避的效力則是貫徹內外國法平等原則的體現，也是對當事人意思自治的尊重。若當事人通過法律規避對內國公序良俗造成惡劣影響，法官可以在自由裁量后援引直接適用的法、公共秩序保留、權利濫用等制度來適用法院地法。

法律規避；法律規避的效力；法律規避有效論

一、法律規避的概念及構成要件

法律規避是指涉外民商事關系的當事人利用某一沖突規范，故意改變構成沖突規范連接點的事實因素，以避開本應適用的強制性法律規范，從而使另一種對其有利的法律得以適用的行為。［1］相對這種客觀的表述，部分學者將法律規避直接定義為脫法行為、逃法行為。法律規避的出現主要基于以下幾點原因：首先，各國的立法存在差異，由于社會物質條件的 限制，這種差異是不可避免的，也正是因為這種法律沖突才產生了沖突規范；其次，人具有趨利避害的本能，既然沖突規范賦予了人們選擇準據法或者改變構成連接點的事實因素的可能性，人自然會去選擇能夠使得自己獲取最大利益的準據法。從原因上分析可知，法律規避的出現是人性與法律彈性的結合，其未從根本上違背立法的精神，本質上只是當事人對法律的主觀選擇。

若要準確認定某一行為是法律規避行為，首先必須明確其構成要件，通常認為法律規避由四個要件構成：第一，在主觀上，當事人必須有規避某種法律的意圖。這能將法律規避與社會生活中頻繁的連結點的變動區分開，也是認定某一改變連結點的行為是否為法律規避的關鍵。第二，在結果上，由于當事人的改變連結點的行為，本應適用的法律沒有適用，而是適用了對當事人更加有利的準據法。如果當事人規避法律的目的沒有達到，那么當事人的行為也不能構成法律規避。第三，在規避的對象上，當事人規避的法律是本應適用的強行性或禁止性的規定。一般來說，強制性或禁止性的規定關乎公共利益，若允許當事人對其修改或者規避，極容易造成對國內公共秩序造成嚴重影響。第四，在行為方式上，法律規避的行為是通過故意改變構成沖突規范連結點的事實因素來實現的。這是法律規避的基本特征，具體內容包含改變國籍或住所、行為地、物之所在地、登記地等等。

二、法律規避的效力之爭

性質決定效力，法律規避的效力與其性質密切相關。若將法律規避視為合法行為，其效力自然值得肯定。相反，若將其視為欺詐行為、違法行為，則自然否定其效力。各國的理論、立法以及司法實踐關于法律規避的效力歸納起來有三種態度：第一種主張規避內國法無效，規避外國法有效，體現了對內國法的維護，法國高院就曾經做出過兩個著名的判例確立了這一主張。第二種主張規避內外國法一律無效，該主張將法律規避行為定性為欺詐行為，理論依據是“欺詐使一切歸于無效”。然而事實上，在立法中明確規定規避外國法無效的國家很少。究其緣由，否定法律規避的效力往往導致法院地法的適用，以維護內國的利益，而通過法律規避外國法而導致內國法的適用，這正是法院地國所期望的。第三種僅規定規避內國法無效。這是目前多數國家立法實踐的態度，我國《最高人民法院關于適用法律適用法的司法解釋一》第11條規定：“一方當事人故意制造涉外民事關系的連結點，規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性規定，人民法院應認定為不發生適用外國法律的效力。”由此可見，我國目前不承認規避我國強行法的行為的效力，但對于規避外國法的行為我國持保留態度。

三、法律規避無效論之缺陷

（一）理論上的邏輯矛盾

正如上文所介紹的規避內國法無效，規避外國法有效的學說所述，很多國家在這種情況下肯定法律規避的效力，這與“欺詐使一切歸于無效”的理論原則相違背。究其原因，法律規避無效論的目的無非旨在保護內國利益，盡量使內國的司法主權無限膨脹，以排斥外國法對涉外民商事法律關系的干預。

（二）有違內外國法平等原則

內外國法平等原則是國際私法中的基本原則，也是當今國際私法理論和實踐發展中共同的價值追求。從結果上來看，否定法律規避的效力一般會導致內國法的適用，這在一定程度上使得內國法處于一種優勢地位。

（三）有礙法律的發展

法律不是一成不變的，合理的法律不僅僅要保持穩定，也要適當地發展和變化。法律規避的出現讓內國認識到內國與外國立法的差異，給予了內國了解外國立法的機會。一味地以法律規避無效為由，否定外國法的適用，而不顧外國法在立法上的合理性，顯得過于武斷。例如在鮑富萊蒙婚姻案中，法國當時禁止離婚的規定明顯已不符合時代潮流，屬于“惡法”。在鮑富萊蒙婚姻案后不久，法國就廢止了這條規定。

（四）有違沖突法的形式正義

公平正義是法律永恒的價值追求。沖突法的形式正義強調沖突規范的明確性與穩定性，旨在使得同種類型的案件根據沖突規范的指引能夠適用相同的準據法，這也是沖突法的最大追求與價值之所在。而法律規避無效論使得這種形式正義得不到保證，增加了法律適用的不確定性。

四、法律規避有效論及原因

（一）法律規避并非是一種違法行為

很多英美法系的學者認為，既然沖突規范給予當事人選擇法律的可能，則當事人為了達到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，就不應歸咎于當事人。［2］法律規避實質上是當事人主觀的選法行為，并未違反沖突規范的有關規定。根據合法性和合理性的法理學原理，法律規避行為至多被定性為合法卻不合理的行為，而合理與否更多的是道德層面的判斷，不應該從法律角度加以評判。而且對法律規避的負面評價主要是出于對其主觀惡性而非行為本身。法律的調整對象是外部行為，而非內心意志。

（二）選擇法律是當事人的權利

意思自治原則是民法的基本原則，其本質是尊重當事人的主觀能動性，保障其私法自由，以加快市場的資源流動，促進市場經濟快速發展。在國際私法領域，意思自治原則也不斷發展，已經突破合同領域甚至逐步適用于侵權甚至婚姻繼承等領域。一方面，沖突規范給了當事人選擇準據法或改變構成沖突規范連接點的事實因素的可能性，一方面又反過來以法律規避為由否定當事人的選法行為，似有不妥，在前一方面是踐踏了當事人的意思自治，在后一方面則是由當事人為法律的漏洞買單。

（三）肯定法律規避效力所帶來的問題及解決

若當事人規避法律的行為對法院地國的公序良俗、公共利益造成了嚴重損害，法院則可以運用直接適用的法、公共秩序保留、權利濫用原則等制度來否定其行為效力。直接適用的法、公共秩序保留和法律規避作為國際私法上維護強制性規定的三種基本制度，三者在適用范圍以及效果上是否有重疊，爭論已久，細細挖掘雖然總能分辨出三者的細微區別，但很多理由還是難以具有足夠的說服力。尤其在法律規避的效力充滿爭議的情況下，不如賦予法律規避以效力，最大程度地尊重當事人的意思自治，在當事人的這種法律選擇嚴重損害法院地國的公共利益時，再援用直接適用的法、公共秩序保留以維護內國的安定秩序。此外，權利的行使自有其界限，法律選擇也不例外。若法律選擇構成權利的濫用，可以利用權利濫用規則來否定該行為的效力。當然，權利濫用規則是法律規避有效論的前提之下，相當于一個兜底原則，若選擇法律構成了權利濫用，損害了內國的公共利益，法院可以在自由裁量后運用權利濫用規則否定其行為的法律效力。

肯定法律規避的效力，一個問題必須引起我們的關注，即肯定法律規避的效力是否會有損國內法的權威呢？從表面上來看，當事人通過法律規避使得本應適用的國內法無法適用，看似侵害了國內法的權威。但是更深層次地思考，沖突規范的存在本身就是國內法妥協的結果。在這個越來越強調主權平等的國際社會，內外國法的平等已經是世界各國共同的價值取向。沖突規范導致外國法適用的可能性就是司法主權一定程度上的讓渡，各國的法律必然存在差異，且各國必然希望自己的法律能夠最大程度的適用，而沖突規范則成為了多法域背景下涉外法律關系法律適用的標準。因此，法律規避并未有損內國法的權威，其只是沖突規范的合理運用。［3］當然，若容忍當事人任意利用沖突規范選擇法律，必然會對法院地國國內秩序產生一定沖擊。對此，內國除了運用上述制度以及權利濫用規則外，也可以從沖突規范本身著手。一方面，內國可以設立重疊性沖突規范來增加當事人選擇法律或改變構成連接點的事實因素的難度；另一方面，內國也可以通過對連結點進行限制性規定，如添加一定的時間段等來防止當事人任意改變連結點。

［1］劉想樹.《國際私法基本問題研究》［М］.北京：法律出版社，2001.

［2］韓德培.《國際私法新論》［М］.武漢：武漢大學出版社.

［3］田曼莉.《國際私法法律規避效力新詮釋》［J］.同濟大學學報.

董俊挺（1992～ ），男，浙江寧波人，華東政法大學國際法學院2015級國際法學專業碩士研究生，研究方向：國際經濟法。