論混合擔保中追償權順序限制

陳祥曦

（116023　東北財經大學法學院　遼寧 大連）

論混合擔保中追償權順序限制

陳祥曦

（116023東北財經大學法學院遼寧 大連）

擔保制度作為保證債權實現的重要手段，在民法領域占據舉足輕重的地位，“擔保”也成為債權債務關系中最常用到的降低風險的方式。混合擔保即人的擔保與物的擔保的混合。物保和人保的同時適用是市場經濟蓬勃發展的必然，對于這種保證方式的具體實施法律上的規定還不夠健全，學界學者也爭議頗多，本文著重討論承擔擔保責任的擔保人在行使追償權時有無順序限制的問題。

混合共同擔保；追償權；順序

混合共同擔保中，針對履行了擔保職責的擔保人行使追償權時有無順序限制，學界存在兩種不同的聲音：有順序限制論和無順序限制論。

一、有順序限制論

部分學者認為無論保證人還是物保人，在追償時應首先向債務人追償，債務人不能清償時才能向其他擔保人追償。其理由主要如下：

（1）《擔保法》第28條規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”事實上是否定了保證人與物上保證人之間追償權存在的可能性。

（2）《擔保法解釋》第20條第2款則規定了連帶共同保證的順序追償權，受該條款影響，部分學者認為混合共同保證中，應當類推適用該條款的規定，即追償權的行使應當遵循先債務人，后其他擔保人的順序。盡管連帶共同擔保的表現形式復雜多樣，但其共同本質非常明確，即在通常情況下，每個連帶共同擔保人都有義務應債權人的要求承擔自己承諾的擔保債務，也正因為如此才有了雙重追償權的問題。沒有任何令人信服的理由對雙重追償權象《擔保法解釋》那樣搞什么差別對待，還是統一規定為順序追償權為妥。［1］

（3）連帶共同擔保中，無論物保人還是保證人承擔了中間環節的擔保責任，最終的責任人都是債務人，追償權的順序限制既不影響已經承擔了擔保責任的擔保人的實際利益，又能簡化了法律關系。追償權的順序限制有效的避免了循環追償的出現，避免司法資源和社會資源的浪費。

二、無順序限制論

追償權無順序限制即混合擔保中，擔保人承擔擔保責任后對其追償權的行使可以在其他擔保人和債務人之間選擇，既可以直接向債務人追償，也可按約定份額向其他擔保人追償。筆者傾向于無順序限制論，理由如下：

（1）《擔保法》28條的規定是基于公平原則對保證人給予的合理的保護，其立法目的與學理意義都不在于否定保證人與物上保證人之間追償權存在的可能性。當債權人放棄物的擔保，無論出于何種目的，都將在事實上給保證人帶來損害，保證人承擔保證責任后，依照《擔保法》第31條向債務人追償時，不能取得債權物上擔保的權力，實則不合理的加重了保證人的責任。《擔保法》28條的出現正是為了避免這種情況而對保證人的保護。

（2）關于《擔保法解釋》第20條的規定，僅適用于共同保證一種情況，不得隨意類推解釋。有學者提出《擔保法解釋》第38條事實上已被《物權法》第176條以默示的方式廢止，全國人大常委會法制工作委員會編寫的《中華人民共和國物權法釋義》指出，“在當事人沒有明確約定承擔連帶擔保責任的情況下，規定各擔保人之間相互追償是不妥的。［2］”沉默并不必然意味著對前法的否定，僅依據《物權法》第176條的回避就推導出《擔保法解釋》第38條已被廢止的解釋方法是不科學的。另外，據調查，《物權法》出臺后，司法實踐中相當一部分判決仍然沿襲《擔保法解釋》第38條的立場。于此，筆者認為，《擔保法解釋》第38條仍然有法律效力，混合擔保追償權順序問題應當從該條文之規定，而不應類推適用共同保證條款的適用。

（3）混合擔保中追償權無順序限制的理論基礎。對于追償權的順序問題，史尚寬先生也持無順序論，“無需先對主債務人求償，而就其無資力之部分對于他共同保證人為請求。保證人自始即得自由選擇其中之一行使之，雖行使其一而在未獲清償之間，不妨再行使其他請求權。他共同保證人對于為清償之保證人之求償為清償時，得更向主債務人為求償。［3］”

追權人在先承擔責任的擔保人清償了超過自身應分擔的份額，代主債務人履行債務，減輕了其他擔保人的負擔，其他擔保人從中獲益。在追償問題上，法律制度的設計應優先考量付出在先的擔保人的利益，保障其追償權的實現，彌補其損失。求償權產生的基礎是擔保人承擔了主債務人對債權人的債務，一般而言，債權人是在對主債務人主張債權未得全部清償時才向擔保人主張權利，債務人的資力可見一斑，此時法律對承擔了擔保責任的擔保人要求其在追償前必須先向主債務人追償是無意義的，享有追償權的擔保人短時間內繼債權人之后再次向債務人要求實現債務能夠取得收效的可能性微乎其微，這種順序上的限制只是單方面增加了追償的成本，無謂的增加了程序的復雜性。兩者相較，無順位的限制更能保護追償人的權益，同時符合提高效率節約資源的法的基本價值。法律沒有理由強制追償人多走一步，理應賦予其選擇的自由。［4］

三、結語

混合擔保的模式有利于保證交易安全，促進市場交易的發生從而刺激經濟活力，是當代擔保模式中常用的一種，本文探討的焦點在于混合擔保人承擔擔保責任后行使追償權時是否有順序限制，現行法律并未給出明確的規定，但通過對《物權法》、《擔保法》、《擔保法解釋》中相關條款的文義解釋及體系解釋，并相關學理解釋，本文認為混合擔保中追償權的行使應采用無順序限制論，其不僅體現著法的效率的價值，同時也體現著公平正義的價值。

［1］趙曉光.論對共同擔保人之間追償權的四大制約［J］.法學論壇，2009，（11）.104

［2］胡康生.中華人民共和國物權法釋義［М］.北京：法律出版社，2007，頁381-382

［3］史尚寬.債法各論［М］北京：中國政法大學出版社，2000，頁942

［4］馮靜.論混合共同擔保中的追償問題——保證人與物上保證人并存的情形［D］.華東政法大學，2011

陳祥曦（1991.08.26～），女，滿族，吉林人，研究生在讀，東北財經大學法學院，法律碩士（非法學）。