拆遷案件中一類訴權事實舉證責任的轉承
——兼談新《行政訴訟法》第38條第2款的適用

●王鯤

拆遷案件中一類訴權事實舉證責任的轉承
——兼談新《行政訴訟法》第38條第2款的適用

●王鯤

證明責任乃訴訟之脊梁。①〔德〕普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第29頁。舉證責任的分配在任何案件審理中的重要性都毋庸諱言。但部分法官在審理案件中多以靜態的眼光看待法律及司法解釋中的舉證責任規范，不能恰當地通過舉證責任的合理轉承確定案件事實，致使案件審理出現偏差。本文結合行政訴訟拆遷案件中一類訴權事實的證明，對其舉證責任的轉承進行探討，提出：在正確理解原告對訴權事實舉證責任性質的基礎上，通過法官的證明評價讓主觀證明責任在當事人之間轉承，最終形成內心確信；在面對證明妨礙的特殊情形時，應當依據法律確立的證明責任規范將舉證責任轉承，克服案件審理中待證事實的真偽不明。

一、案例及問題的提出

這是一個真實的案件。2010年2月12日D市人民政府下發《A決定》，將D開發區轄區內的4個棚戶區改造項目列入市政府改善城鄉人民生活十項民心工程。2010年12月14日D開發區管委會出臺《B決定》，決定片區內住房及有關企業實施整體改造。2011年3月1日發布《拆遷公告》及《平房區、樓房區獎勵政策》、《片區改造補償安置方案》。2011年6月8日上午原告及其父親、妻子被管委會的拆遷辦工作人員分批帶到拆遷指揮部，商談安置補償的相關事項。當天上午原告的房屋被拆除。原告程××向法院起訴請求：一、依法確認被告拆除原告房屋的行政行為違法。二、判令被告將原告房屋恢復原狀；賠償經濟損失每月1500元，自2011年6月8日致房屋恢復原狀止。三、判令被告返還原告辦公、生活用品、工作學習資料（價值20萬元）等，返還現金3萬元。被告辯稱，D開發區作出房屋征收決定合法有效，開發區拆遷辦公室組織實施片區房屋征收程序合法有效。開發區管委會沒有實施行政強拆。請求駁回原告的訴訟請求。

法院認為，《國家賠償法》第15條規定“人民法院審理行政賠償案件，賠償請求人和賠償義務機關對自己提出的主張，應當提供證據。”最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第32條規定“原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔舉證責任。”最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（下文簡稱《若干解釋》）第26條規定“在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任”。本案被告沒有作出強制拆除原告房屋的決定或公告，原告所舉證人證言、錄音、錄像、照片等又不能充分證實是被告實施了強制拆遷行為。原告要求確認被告強制拆除原告房屋違法以及請求恢復房屋原狀、賠償經濟損失、返還物品的請求沒有事實依據，故其請求不予支持。經法院審委會討論決定，依照《若干解釋》第56條第（4）項之規定，判決駁回原告程××的訴訟請求。

該案歷經一審駁回原告訴訟請求、上訴發回重審、重審再駁回原告訴訟請求、再上訴維持一審判決，當前進入申訴審查階段。審理的曲折客觀上表明了其中蘊藏法律問題的復雜。法院判決是以原告提供的證據不能充分證實被告實施了行政強制行為判決駁回原告的訴訟請求②嚴格來講，行政行為的存在與否屬于程序性的訴權事實內容，按照我國行政訴訟法及司法解釋，即使不符合起訴條件也應當裁定駁回起訴，而不是從實體上判決駁回訴訟請求，因其并非本文關注重點，在此不予贅述。，因此，被訴的拆遷強制行為系被告所為這一要件舉證責任的性質系屬、分配及其法律后果成為本文討論的核心焦點。

二、待證事實的類屬及相應舉證責任性質分析

（一）被訴的拆遷行為系被告所為，屬于行政訴訟及行政賠償訴訟訴權事實中的一項內容

所謂訴權事實，指的是能夠證明起訴是否符合法定條件的事實。對于訴權事實的舉證責任分配問題，《中華人民共和國行政訴訟法》第41條，《若干解釋》第27條第（1）項以及《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（下文簡稱《證據規定》）第4條第1、3款（本文稱之為訴權事實舉證責任分配規范）專門作出了規定。按照上述規定，舉證責任以原告承擔為原則，被告承擔為例外③參見王振宇：《行政訴訟制度研究》，中國人民大學出版社2012年版，第126、125頁。。因此，盡管案例屬于一并提起的行政賠償訴訟，但被訴的拆遷行政強制行為系被告所為這一行政行為存在與否的證實狀況，仍舊是行政賠償訴訟訴權事實部分的證明，按照上述規范分配舉證責任，較按照《國家賠償法》第15條、最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第32條、《若干解釋》第27條第3項以及《證據規定》第5條（本文稱之為賠償案件舉證責任分配規范）更具有規范的針對性。換言之，作為拆遷行政強制賠償案件，即使案件整體適用賠償案件舉證責任分配規范來分配原、被告的舉證責任，但涉及被訴的拆遷行政強制行為系被告所為的訴權事實證明部分，應當優先適用訴權事實舉證責任分配規范來進行原告、被告舉證責任的分配。

（二）訴權事實的舉證責任，屬于證明責任中的推進責任或者初步證明責任

所謂推進責任，系說服責任的對生概念，又稱提供證據的責任，當事人對自己的主張并不必須證明其成立，而只須提供證據證明有成立的可能性，或者對對方的主張并不必須證明其不成立，而只須提供證據引起合理懷疑，證明其有不成立的可能性。如果對方無有力的證據予以反駁，無法合理地否定這種可能性時，則對方的主張不能成立。承擔推進責任的當事人在不能證明自己的主張時，只需承擔不能證明對方主張不成立的不利后果而不是敗訴的法律后果。在行政訴訟中，原告承擔的舉證責任大部分是推進責任④參見最高人民法院行政審判庭編著：《最高人民法院〈關于行政訴訟證據若干問題的規定〉釋義與適用》，人民法院出版社2002年版，第220、221頁。。起訴是原告的權利，證明起訴符合起訴條件也是原告的義務，但此種義務畢竟不同于《證據規定》第五條所規定的行政賠償訴訟中原告對被訴行政行為造成損害事實所承擔的說服性義務⑤前引④。。這一點從《證據規定》第41條第1款的起草說明中可以證實：“該款規定的舉證責任僅僅是原告提供其符合起訴條件的初步證明責任，而不是嚴格證明責任，審判實踐中應當把握好‘初步證明責任’的度。”因此，盡管拆遷行政強制案件中原告承擔證明行政行為存在的舉證責任，但該訴權事實的舉證責任并非嚴格的說服性證明責任，原告只需要舉證證明被告有實施了強制行為的可能性即可，如果對方沒有有力的證據予以反駁，無法合理地否定這種可能性時，不宜簡單認定原告對訴權事實的舉證不能。

（三）本文所述證明責任借鑒大陸法系主觀證明責任與客觀證明責任的分類

所謂主觀證明責任,亦稱提供證明責任、形式證明責任、訴訟上的證明責任或行為意義上的證明責任，即哪一方當事人應當對具體的要件事實舉證，是指當事人通過自己的活動對爭議事實進行證明的一種責任，其目的是為了避免敗訴，因此它才是通常意義上的責任⑥前引①。。與客觀證明責任是一種抽象而一般的實體法上的風險分配不同，舉證責任是證明責任在程序法中的體現。而當事人在具體的訴訟中，依據當事人主張的事實和舉證階段的不同以及法院對事實的評價不同，會出現一會兒是原告舉證，一會兒輪到被告舉證的情況，因此舉證責任可以在同一個訴訟中多次被“輪換或者倒置”。顯然，舉證責任屬于訴訟法的范疇⑦前引①。。盡管客觀證明責任在證明法學中具有更重要的位置，鑒于其適用前提為爭議事實的真偽不明，而我國訴訟法中普遍強調案件的審理以事實為依據，形式邏輯上兩者的兼容性值得探討；而且，我國行政實體法中并沒有針對真偽不明狀況設置證明責任規范，因此，本文對舉證責任的探討如果不作特別說明，主要是在主觀證明責任的語境中展開。

三、舉證責任分配的進路選擇

（一）案例舉證責任分配批判

基于以上分析，我們可以重新審視一下文中案例。通過裁判文書所列各方證據可以看出，對于被告是否實施了強拆行為，原告其實已經竭盡所能地提供了力所能及的證據⑧從本文觀點來看，原告所列證據從拆遷公告，被帶走事實，證人證言、照片、視頻，錄音電話等已經形成完整證據鏈條，足以讓法官形成房屋系被告組織拆遷這一事實的心證。。法院之所以沒有支持原告的主張，如果不考慮案外干擾因素，很可能是沒有將訴權事實與行政行為造成損害的事實這兩個概念加以區分，將原告本應承擔的推進性初步證明責任提高成了說服性責任，將《國家賠償法》第15條“人民法院審理行政賠償案件，賠償請求人和賠償義務機關對自己提出的主張，應當提供證據”以及《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第32條“原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔舉證責任”所規定的舉證責任視為結果意義上的客觀性證明責任條款來適用，靜態機械地看待法律及司法解釋中的舉證責任規范，認為原告所提供證據不足以證實被訴行政行為系被告所為，從而作出了駁回判決。這個邏輯如果成立，原告在類似的拆遷行政強制案件中將很難有勝訴的可能。

（二）通過推定解決待證事實真偽不明

此類判決的存在，究其原因，是當前法律法規對此類情形下舉證責任規定不夠明晰確定。對于上述訴權事實的證明，有專家曾經根據分析預設的三種可能設置了解決方案：“一是原告能夠證明拆除房屋時有被告工作人員在現場參與。二是原告不能證明被告工作人員參與，亦無其他相關組織或者個人承認。三是原告不能證明被告工作人員參與，但有其他相關組織或者個人承認。對第一種情形，應當認為可以證明被訴行為系被告所為。對第二種情形，可以推定被訴行為系被告所為。對第三種情形，不宜認為系被告所為。”⑨前引③，第126頁。

應當說，以上解決方案更合乎公平正義原則。對于第一、第三種情形，盡管“原告能夠證明”和“其他組織或者個人的承認”兩種假定仍有判斷裁量空間，畢竟條件所需的事實已經確定，在此不作討論。對于第二種情形，也就是拆遷訴權事實真偽不明的狀況，方案直接是以推定方式認定被訴拆遷行政強制行為系被告行政機關所為。對于推定，有法律推定與事實推定兩種。鑒于“事實推定幾乎總是改變了法律本身，這是不能容忍的。要么就是法定的證明責任分配被隨意改變，要么就是證明尺度被降級。無論從方法角度還是法律角度看，這些做法都缺乏合法性”，而“毫無疑問，法律推定就是對證明責任的一種分配，亦即它屬于證明責任規范。”⑩前引①。然而，法律推定系指某些法律規范中立法者以一定的事實（推定基礎）直接推導出另外一個特定的法律要件（推定結果）。我國現行法律規范中，無論是《行政強制法》《國家賠償法》《國有土地上房屋征收與補償條例》等實體法，還是《行政訴訟法》，都沒有解決方案中相關法律推定的規范。《證據規定》第69條雖是法律推定條款，但其適用條件為“原告確有證據證明被告持有的證據對原告有利，被告無正當事由拒不提供”，以上解決方案對此條件只字未提，難以推定就此而設。因此，實務中進行推定尚缺乏明確法律依據。

（三）通過主觀證明責任的轉承處理待證事實真偽不明

因此，對被告是否實施了強拆行為的證明，由于我國現行立法中缺乏客觀證明責任條款，我們只能回到主觀證明責任即行為意義上的舉證責任來加以分析探討。正如前文所述，主觀證明責任隨一方當事人舉證程度的變化而可以數次反復，是一種動態的舉證責任；同時，因一方當事人提供證據證明力的強弱而在當事人之間移位，是一種可以在當事人之間互相轉移的舉證責任。那么在此類拆遷行政強制案件中，對被告是否實施了強拆行為的訴權事實的舉證責任同樣并不必然固守于原告。當原告按照證明責任的要求提供了一定證據后，法官對于事實已獲得一定的事實信息，此時提供證據的責任應當轉移至被告，當被告履行了反證意義上的提供證據責任，并使法官對原告的本證無法確信時，舉證責任再次轉移到原告一方，如此反復來回，直到法官最終形成內心確信?參見江必新主編，最高人民法院賠償委員會辦公室編著：《〈中華人民共和國國家賠償法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第151頁。。客觀地說，通過主觀證明責任的轉移過程中當事人各方的積極舉證，絕大多數案件事實問題能夠得以解決。文中案例裁判者但凡有主觀證明責任轉移的意識，不機械僵化地拘泥于“原告承擔舉證責任”的理念，在原告對相關訴權事實舉證之后讓被告對此提供一下反證證明，裁判結果很可能大不同。

（四）通過適用證明妨礙情形下舉證結果責任的轉承規則來克服待證事實真偽不明

當然，通過法官的證明評價來實現的主觀證明責任的移轉，并不能夠使法官對所有的案件事實都可以達到內心確信。上文案例中原告自行收集了部分證據提交法院，讓法官能夠推行主觀證明責任的移轉，拆遷中某些特殊情形下（比如無人圍觀的半夜強拆），因為被告的原因原告手中根本就沒有留存任何證據，這些特殊狀況的出現甚至根本阻卻了上述舉證責任移轉的啟動，比如證明責任理論中的證明妨礙情形。

1.證明妨礙理論的定義及性質。所謂證明妨礙，即“負證明負擔的當事人的對方，如有因其有責任行為，導致原本可以為證據提出而發生提出不能情形時，將此舉證不能的結果責任轉由實施此有責任行為的一方，即負證明負擔或舉證負擔的當事人的對方負擔。簡言之，遇有證明妨礙情形，證明負擔應從原承擔人轉到實施妨礙舉證行為的當事人承擔。”?陳界融：《證據法：證明負擔原理與法則研究》，中國人民大學出版社2004年版，第210頁。以上理論在大陸法系的德國頗為流行，其中，證明負擔轉承說已經得到德國法院判例的肯定。本文籍以探討拆遷行政強制案件中訴權事實舉證責任的分配問題。

2.證明妨礙情形的構成。要考察當事人是否面臨了證明妨礙行為，自然應當分析其是否符合證明妨礙的構成要件。在法律上，一行為的構成要件一般從主觀和客觀兩方面進行分析，證明妨礙行為也不例外，也從行為主觀要件和客觀要件兩方面進行分析。證明妨礙行為的主觀要件，即行為人主觀上具有法律上的故意或過失的心態，由此決定行為人的行為應否具有法律上的可歸責性。鑒于行政訴訟責任承擔主體的特殊性以及國家賠償制度較少考量行政主體的主觀方面，本文重點探究證明妨礙的客觀要件。

證明妨礙的客觀要件，即證明妨礙行為的作為或不作為。無此作為或不作為行為，被妨礙的證據提出將成為可能，即該作為或不作為行為與該證據的提出與否，以及進而與判決所依據的案件事實得不到證據證明有因果關系，而且，無論該行為在訴訟前或訴訟中所為，都不影響其證明妨礙行為的成立。一般包括以下幾點：其一，須有證明妨礙行為。包括以自己的行為積極追求某一結果發生的作為，以及有制作或保管某一證據義務的一方消極地不作為致使證據不能提交的行為。其二，不負舉證負擔的當事人的行為，造成他方舉證困難或舉證不能。負舉證負擔的當事人因對方的行為，造成自己舉證行為比正常情形下沒有該妨礙行為時，即使付出更多的努力，也不一定完成或卸除其舉證負擔，從而證明該有利于己的事實。其三，該證明妨礙行為與待證事實證明困難或不能證明之間具有因果關系?前引?，第206-210頁。。

回到文中案例，原告自然無法留存拆遷房屋時的直接證據，被告行為已經構成了證明妨礙行為，而且此證明妨礙行為與待證事實之間具有因果關系。在此情形之下，基于被告實施的妨礙行為，原來負有舉證責任的原告的舉證負擔已經完成，舉證責任自然轉承至被告，被告應當提供具有說服力的證據，來證實自己并未實施所訴拆遷行為，否則，即由被告承擔舉證不能的法律后果。這是證明妨礙理論的客觀要求。

3.證明妨礙理論的實務檢討及應用前景。一般認為，《證據規定》第69條“原告確有證據證明被告持有的證據對原告有利，被告無正當事由拒不提供的，可以推定原告的主張成立”的內容，系我國司法制度中對證明妨礙問題作出的具有“規范效力”的規定。應當注意，該條是以法律推定的形式對原告面臨證明妨礙情形時規定由被告承擔舉證不能結果責任的證明責任規范。本文以為，以上規范內容對原告設置的條件相對苛刻，司法實踐中可操作性較低。對比《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第75條“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”的規定可以看出，平等當事人之間面臨證明妨礙時只需要“有證據證明”即導致舉證責任的轉承，并且發生法律推定的證明責任規范的法律效果；行政訴訟中天然處于弱勢，本應承擔多為推進性初步證明責任的原告，在遭遇被告設置的證明妨礙時卻必須“確有證據證明”，實在匪夷所思。這種立法疏漏直接導致了原告舉證責任的過分加重，實務中法院極少援引上述規范支持原告的訴訟請求?截至2014年10月8日，最高人民法院司法行政裝備管理局、人民法院出版社、北京大學法制信息中心聯合開發的中國審判法律應用支持系統——網絡版涉及《證據規定》部分共收錄生效裁判文書1706份，僅有一份即衡陽市中級人民法院作出的(2010)衡中法行終字第27號判決援引以上規范支持了原告訴請。，拆遷行政強制賠償案件中上述規范的適用更是羚羊掛角。從某種意義上來講，本文案例中的判決結果也是《證據規定》證明妨礙法則規定不完善的自然反應。司法實務呼喚更為公平更為嚴謹更具有可操作性的相關證據規則。

立法者及時察覺了既有證據規范中的不足：在已經公布的新修訂的《行政訴訟法》中，第38條第2款明文規定，“在行政賠償、補償的案件中，原告應當對具體行政行為造成的損害提供證據。因被告的原因導致原告無法舉證的，由被告承擔舉證責任”。該條文首先規定了原告的行為意義上的舉證責任，即對行政行為造成的損害提供證據的責任，繼而表明，在出現證明妨礙的情形即因被告的原因導致原告無法舉證時，證明責任發生轉承，由被告承擔結果意義上的舉證責任。“只要原告能夠提供其主張的受損財產存在的初步證據，被告就應當承擔原告受損事實不存在的舉證責任，如果其不能提供充分證據反駁原告的主張，應當承擔敗訴責任。”?見江必新主編：《〈中華人民共和國行政訴訟法〉理解適用與實務指南》，中國法制出版社2015年版，第177頁。與現行的《證據規定》第69條相比，該條款不再強調讓原告充分證明被告持有對己不利的證據，減輕了原告對于證明妨礙情形的舉證責任，實質上也更為公平。此外，該條款雖看似規定在行政賠償、補償類案件當中，但因該法第三十八條系針對原告所負舉證責任事項，而訴權類事實原本即原告承擔舉證責任，得以適用自是法律應有之義。參照以上條款，在類似文中拆遷行政強制案件中，要證明被訴行為系被告所為這樣的訴權事實，原告只需要向法院舉證說明存在證明妨礙情形，即其被帶到拆遷辦公室無法就房屋被拆遷再行舉證的事實，舉證責任就此依法轉承至被告。此種情形下，被告如果不能積極舉證證明自己沒有組織強拆，就應當認定該訴權事實存在。

(作者單位：德州市中級人民法院)

責任編校：山瑩