強制先行調解之理性分析
——沖破“合意方能調解”的思維束縛

●梁蕾

強制先行調解之理性分析
——沖破“合意方能調解”的思維束縛

●梁蕾

長期以來，我們形成了一種“合意方能調解”、即自愿調解的既定思維。但在這種既定思維之外還存在另一種調解模式，即強制調解。修訂后的《民事訴訟法》新增了先行調解制度，作為訴與非訴相結合的多元化糾紛解決機制，它已經具備沖破既定思維的束縛而創設強制訴前調解模式的跡象。本文中，筆者在“合意方能調解”既定思維之外，從法理基礎的正當性、法經濟學的必然性及司法適用的必要性、國外立法經驗的可借鑒性四個角度來論證構建強制先行調解制度的構想勢在必行，并且要以適度性為前提條件。

合意 強制 先行調解 訴權 多元糾紛解決機制

調解是指第三人介入到當事人糾紛解決的協商過程中，促使其達成雙方均能接受的協議的一種糾紛解決程序。傳統意義上，調解一直被理解為是一種自愿的過程，即在雙方同意的基礎上，才能啟動調解程序，也稱為自愿調解。強制調解是在自愿調解的基礎上的一種歷史產物，經國家意志或公共政策調整的結果。①畢玉謙主編：《民事審判與調解程序保障機制》，中國政法大學出版社2015年版，第28頁。強制調解是不論當事人是否達成調解的合意，必須經過調解程序，但并非強迫當事人達成調解協議。強制先行調解是指法律規定當事人在訴訟前必須先行調解或者法官有權依職權直接將案件交付法院外的調解組織或調解人進行的調解，調解不成才能立案轉入訴訟程序的制度。

新《民事訴訟法》第122條規定的先行調解是一種非強制性的調解前置，仍束縛于“合意方能調解”既定思維，但是從立法目的與過程、法條文義都表現出打破既定思維的跡象。

第一，基于立法解釋的“強制”跡象。立法解釋是指對一個法律條文作解釋時，從法律的起草和制定過程中的有關資料，分析立法者于制定法律時所作價值判斷及所要實現的目的，以推知該法律條文的立法者意思的解釋方法。②梁彗星：《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第133頁。因此，立法草案往往能夠體現立法者的意思，特別是一審稿草案更能夠表明立法者立法時的初衷。此次《民事訴訟法》草案的一審稿，把先行調解規定為“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解。”這實際上就是強制先行調解的立法表述。此外，從法律的制定過程也可以看出先行調解的強制性跡象。在此次民事訴訟法修改過程中，學界就有不少專家學者提出強制先行調解或與之類似的建議。如參與主持有關《民事訴訟法》修訂的科研課題的劉敏教授提出了“起訴前應當經過法院調解”的建議，并列舉了15種應先經調解的糾紛。③劉敏：《原理與制度：民事訴訟法修訂研究》，法律出版社2009年版，第84頁。又如，由江偉、孫邦清等專家共同提出的《民事訴訟法典專家修改建議稿》中第96條就是“強制先行調解”的建議，并列舉了強制先行調解的6類案件。④江偉、孫邦清主編：《民事訴訟法典專家修改建議稿及立法理由》，法律出版社2008年版，第124頁。這些建議在此次的修訂過程中也得到了回應：在這些建議基礎上“經綜合考慮，為完善調解與訴訟相銜接的機制，此次《民事訴訟法修正案（草案）》（一審稿）增加規定‘當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解’”。⑤江必新主編：《新民事訴訟法理解適用與實務指南》，法律出版社2012年版，第461-462頁。這表明，此次立法是作出“強制性”調解制度的嘗試。但由于既定思維的束縛，在二審稿中又添加了“但書”的規定，但這并不能掩蓋立法者的初衷即沖突“合意方能調解”既定思維束縛的跡象。第二，基于文義解釋的“職權”跡象。以“但書”為界，可以把《民事訴訟法》中先行調解的條文分為兩部分：前半部分為“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解”，后半部分為“但當事人拒絕調解的除外”。在前半部分中，雖然未在“先行調解”四個字之前添加“可以”、“應當”或“必須”的能愿動詞，但《中國人大網》上公布的《民事訴訟法修正案（草案）條文及草案說明》中對先行調解作了如下說明：“未經人民調解的糾紛，起訴到法院的，可以先行調解；經過人民調解未達成調解協議的糾紛，起訴到法院的，也可以先行調解。”⑥中國人大網：《民事訴訟法修正案（草案）條文及草案說明》，載http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/syxw/2011-10/29/ content_1678367.htm。說明“先行調解”前的能動詞為“可以”，法律意義上的“可以”意為“許可”，是一種授權，即某種行為法律規定可以為，同時允許可以不為，賦予了被授權者主動選擇權。因此，該條文的前半部分的文義為：對于適宜調解的案件法院擁有“可以先行調解”或“可以不先行調解”的主動選擇權。這表明法院是先行調解程序的主動發起者，帶有濃厚的職權色彩。在法院依職權啟動后，當事人可以運用該條文的后半部分“但當事人拒絕調解的除外”為由終止先行調解的繼續進行。另外，先行調解的強制性通過與其他法律或司法解釋的條文表述上的比較也能夠得以佐證。例如，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第142條規定“人民法院受理案件后，經審查，認為法律關系明確、事實清楚，在征得當事人雙方同意后，可以徑行調解。”從該條的語義上看，當事人對于調解的啟動是主動、積極的，法院只有先征得雙方當事人的同意才能啟動，不享有啟動調解程序的決定權。

可以看出，新《民事訴訟法》的先行調解制度是一場開拓強制調解新類型的積極預演，⑦王閣：《強制調解釋義考——兼評新〈民事訴訟法〉第122條之“先行調解》，載《河南財經政法大學學報》2015年第3期。這恰好為強制先行調解入法預留了空間。

一、強制先行調解的法理基礎正當性

自愿調解強調“合意方能調解”是基于當事人處分權的調解自治原理及對當事人訴權的保障。但從法理上，這兩個因素并不排除強制先行調解制度的設立。

（一）調解的本質是實體自治

調解的當事人自治原理堪比訴訟制度的程序保障，⑧李德恩：《民事調解中的當事人自治原理研究》，上海交通大學出版社2011年版，第1頁。因為調解是當事人合意之下的糾紛解決方式，在本質上屬于自治的糾紛解決方式。在我國調解制度的發展歷程中均把“當事人自愿”作為一項基本原則，即使在建國初期強調“調解為主”、“著重調解”的階段也仍要求“調解要堅持自愿的原則，對當事人只能說服教育，以理服人，不得強迫。”⑨1979年頒布的《人民法院審判民事案件程序制度的規定(試行)》中第四部分“調解”的第2條就寫到：調解要堅持自愿的原則，對當事人只能說服教育，以理服人，不得強迫。即自治原理意味著當事人不僅在實體上對調解結果有自治權，而且在調解的程序上對調解的啟動也應有自治權，逐步形成了當事人“合意方能調解”的既定思維。那么，是否強制先行調解違背“調解自治”？劃分自治型與他治型糾紛解決方式是以當事人自己是否擁有對糾紛解決結果的控制權為標準，⑩前引⑧。而不是以是否擁有對啟動糾紛解決的控制權為標準。以此標準才能夠解釋為何民事訴訟是典型的他治型糾紛解決方式：在訴訟中，雙方當事人對糾紛解決結果均不享有控制權，該控制權是掌握在法官手中；相反，啟動民事訴訟的控制權則屬于雙方當事人，民事訴訟程序啟動由當事人“告訴才處理”。同理，劃分“調解自治”與“調解他治”的標準也是以當事人自己是否擁有對調解結果的控制權為標準。當事人自己擁有此控制權則為“自愿”，不擁有此控制權則為“被迫”。強制先行調解旨在程序上的強制，而非實體上的強制。它體現了針對司法問題完全可以采用非司法手段解決的思維嬗變，是一種類似生產方式上的革命。與自愿調解相比較，它在相當程度上具有從傳統文化上改變處理糾紛的習慣與思維方式的潛力與效能。?前引①。換言之，強制先行調解僅是在一些適宜調解的案件中強制要求雙方當事人經過調解這道程序，但不強制雙方必須在調解中達成協議，也不強制一方接受另一方的調解結果，更不強制雙方接受調解人的調解意見，雙方當事人在根本上仍然擁有對調解結果的控制權。調解程序中的當事人對調解成立的結果享有排他性的決定權，從此意義上講，調解人并沒有被當事人授權就調解的結果享有決定權，或者說，無權就調解協議的條款享有決定權。?Omer Shapira,“A Theory of Sharing Decision-Making in Mediation”,University of the Pacific,MeGeorge School of Law,44 MeGeorge L.Rev.,2013,p.956。因此，強制先行調解并不違背調解自治原理，它仍然屬于“自治型”的調解方式。

（二）限制但未剝奪訴權且有其正當理由

訴權，是指當事人為維護自己的合法權益，要求法院對民事爭議進行裁判的權利，它是人們的一項基本權利，沒有這項權利，公民、法人和其他組織便不能啟動民事訴訟程序獲得司法裁判，實現實體權利。?張衛平：《民事訴訟法》，法律出版社2009年版，第29頁。因此，訴權被納入程序基本權的范疇，?沈冠伶：《訴訟權保障與裁判糾紛處理》，北京大學出版社2008年版，第8頁。要求被得到有效的保護。基于此，既定思維擔憂：賦予調解啟動的強制性并使其成為起訴的前提條件可能妨礙、甚至剝奪公民就民事爭議請求法院裁判權，構成對正當程序的否定。故認為調解需基于合意方能啟動。盡管訴權不能剝奪，但是對其進行限制是客觀存在的。民事案件的受理范圍、小額訴訟程序、簡易程序、限制上訴制度等無不對裁判請求權進行了必要的限制，因而，問題不在于能夠對訴權行使進行必要的限制，而在于限制范圍是否妥當，限制理由是否足夠充分且正當。?肖建國、黃忠順：《訴前強制調解論綱》，載《法學論壇》2010年第6期。強制先行調解僅是程序上的強制，當事人在先行調解中無法達成協議的，即轉入正式的審理程序。當事人在進入強制先行調解之后仍然擁有著是否繼續請求法院就民事糾紛作出裁判的權利。因此，強制調解并沒有切斷當事人通過法院尋求公正裁判之路，并沒有剝奪訴權。只是設置了一定的障礙，使其只有逾越障礙才能最終進入法院，這是對訴權進行限制。“如果強制調解程序沒有拘束力并且沒有產生對審判或者糾紛解決的正當程序構成不必要的妨礙，那么，正當程序權并沒有被侵犯。”?Roselle L．Wissler Effects of Mandatory Mediation［J］．Willamette Law Review，1997，Vol(33)．

另一方面，強制先行調解對訴權進行限制有其合理性：

第一，訴訟協同主義的體現。協同主義旨在協同解決糾紛和爭議，法官公權之運用、當事人私權之行駛，相攜共進以求定紛止爭，體現了糾紛解決的合作性。當事人和法官共同友好地促進裁判是一種新的發展趨勢。例如在德國，相關法案要求在審判過程中應盡力促成糾紛的友好解決；在法國，促成當事人和解甚至成了法官的義務與責任。?歐盟2002年4月19日公布的《關于在民商事法領域適用ADR的綠皮書》注57，載http://eur–lex.europa.eu/LexUriServ.do? uri=CELEX:52002DC0196:EN:NOT.在糾紛的解決過程中，當事人遵循訴訟、仲裁、調解提供的路徑將爭議提交至獨立第三方，一定程度上就意味著“合作”的開始，而一種程序的推進本身就是“對抗”與“合作”張力交互作用過程的體現。?前引①。理論上，對于當事人提交訴至法院的案件，法院已享有排他性的司法管轄權，如將案件強制調解，似有法院拒絕裁判的嫌疑。但從訴訟對抗走入協商對話的協同機制是解決社會矛盾與沖突的方式的巨大進步。自這一角度而言，司法的過程也不僅止于被塑造為一種強力“攻擊”和“防御”的外在形態，兼顧私權自治的改良性民主司法樣態也應當成為司法改革的未來發展趨向。有限釋放強制因素，以促使當事人合意形成結論為特點的程序機制形成的糾紛解決方式，也是司法權可能的實現方式之一。那么強制先行調解無疑是具有建設性的，因為糾紛的和解和訴訟的最小化是符合公共利益的。?M.Robers,Mediation in Family Disputes: Principles of Practice,Arena,Aldershot,1997,pp.133_135.

第二，先行調解的制度準司法性。先行調解制度正式入法，旨在通過構建“訴調對接”機制，為訴訟與非訴解紛機制之間的互動提供新契機和新平臺，充分發揮非訴調解的替代性優勢。筆者認為，先行調解應界定在案件起訴到法院至立案前，只能通過“多元化司法（附設）調解”?潘劍鋒：《民訴法修訂背景下對“訴調對接”機制的思考》，載《當代法學》2013年第3期。本文指出，總結中國“訴調對接”立法，認為已經形成了由“對調解協議糾紛的爭訟型司法審查”、“對人民調解協議的非訟型司法確認”、“多元化司法（附設）調解”三者為核心路徑的“訴調對接”機制體系。即法院附設ADR的路徑實現訴與非訴的銜接。先行調解實質上是法院附設ADR的一種形式，在程序上是一種以法院為管理、監督機構，既獨立于訴訟程序，同時又與訴訟程序緊密相連，具有準司法性即司法和非司法性雙重屬性。?章武生：《司法ADR與我國法院調解制度的新發展》，載《公民與法》2009年第5期。那么，強制先行調解只不過在額外增加了一種非正式的司法救濟途徑，體現了公力救濟“私立化”解決的主導意識，通過向非訴力量分流案件來整合無限的社會資源，等同于促進司法資源的內在擴張，能有效緩解審判資源匱乏的境況。

第三，“調解悖論”現象的印證。一般認為，自愿調解達成調解協議的成功率較高，而實驗表明，那些不愿意參與強制性調解程序的當事人，對公正的調解程序表現出了至少與自愿參與調解的當事人同樣的滿意度。實踐中，某些最不愿意參與調解的當事人反而比那些更愿意參與調解的當事人對調解程序和結果表現出更大的滿意度。?C.麥克尤恩、T.W.米爾伯姆：《對調解悖論的詮釋》，載《談判雜志》1993年第9期。事實上，他們一旦進入調解程序，卻出乎意料地都能達到解決糾紛的滿意效果。

綜上，強制先行調解制度屬于自治型的糾紛解決方式，只是在正當范圍對當事人的訴權進行了一定限制，目的是為解決糾紛提供更加適合的途徑。因而，強制先行調解制度的構建具有合法性。

二、強制先行調解的經濟原理必然性

如果說公正是訴訟的最高價值的話，那么效益或許應被視為訴訟的第二價值。?顧培東：《社會沖突與訴訟機制》（修訂版），法律出版社2004年版，第81頁。對強制先行調解制度的合法性做出論證后，需要進一步從訴訟成本和效益的法經濟學角度，通過分析當事人行為選擇來論證構建強制先行調解制度的必然性。

成本——收益理論是經濟學的基礎性理論，在法律市場中，不同的訴訟產品的供給，也可以在成本收益的模型中進行構建，并據此為行為當事人提供事先的預判。?〔美〕斯蒂格利茨：《經濟學》，黃險峰、張帆譯，中國人民大學出版社1999年版，第20頁。根據科斯定理，交易費用是決定制度選擇的關鍵。科斯第三定理還指出一旦存在市場交易成本，合法權利的初始界定以及經濟組織形式的選擇將會對資源配置效率產生影響。因此，資源優化配置將體現為用交易費用低的方式替代交易費用高的方式。運用此定理于訴訟與和解的選擇過程，訴爭雙方也應當選擇各自交易費用低的方式進行解紛。?陳慰星：《選擇中的正義：民事訴訟當事人行為選擇的法經濟分析》，社會科學文獻出版社2015年版，第159—160頁。在此基礎上，波斯納定理強調了訴訟成本（亦即交易費用）對于當事人在調解或判決的選用制度上的影響。訴訟費用的收取是為了防止當事人可能的濫訴行為，而訴費一般由敗訴方承擔。高昂的訴訟成本，使得當事人選擇進行訴訟的預期成本大為增加。因此，對于承擔敗訴風險較高的當事人而言，尋求較為低廉的救濟途徑是一種理性選擇。因為放棄訴訟意味著節約的訴訟成本可以重新在當事人之間進行分配。所以，只要雙方當事人確信適用和解的收益會大于訴訟收益，則雙方會自動選擇和解，這是主動運用程序選擇權的經濟學必然性。據此，訴訟費越高，雙方當事人選擇和解方式解決糾紛的可能性就越大。但是，我國2007年4月1日起實施的《訴訟費用交納辦法》大幅度降低了之前民事訴訟費用，而且新《民事訴訟法》解釋第207條進一步規定“判決生效后勝訴方預交但不應負擔的訴訟費用，人民法院應當退還”，根據波斯納和解定理，下降的訴訟費用會反過來壓縮調解剩余空間。這種情形下，雙方當事人在信息不對稱且對勝訴、敗訴預期極其不明確的訴前階段，對于選擇和解沒有行為激勵，那么當事人自愿選擇先行調解的幾率會很小，從而導致先行調解制度不能發揮其訴前分流案件的“替代性”作用。成本——效益理論對當事人行為選擇的影響導致了構建強制性的先行調解制度的必然性。

三、強制先行調解的司法適用必要性

隨著立案登記制的深入推進，全國多數法院都面臨案多人少的困局。立案登記制度關于“當場登記立案，及時移送審判庭”的規定，幾乎沒有給先行調解即立案登記前的委派調解預留出空間。只要一方拒絕，先行調解就無法啟動。寄希望于法院通過訴訟輔導、思想工作、法制宣傳、引導當事人自行選擇先行調解，在司法實踐中既不現實也不可能，因此，強制先行調解勢在必行。

（一）扶植非訴調解力量，擴大解紛資源

根據《民事訴訟法》第122條、133條、第142條的規定，調解覆蓋了第一審程序中的各個階段，形成了由立案前的先行調解、立案后移送審判庭之前的立案調解、移送審判庭之后開庭審理前的審前調解、審理過程中的庭審調解以及辯論終結后判決作出前的判前調解所構成的全方位、多樣化的調解制度。只要當事人雙方同意調解，法院可以進行調解。法院在追求高調解率的同時引起了法院調解?所謂法院調解，按照通常的理解，是指在法院審判人員的主持下，雙方當事人就民事權益爭議自愿、平等地進行協商，達成協議，解決糾紛的訴訟活動。功能的畸形擴張和其他調解形式的空洞化，使得其他的調解作為一種建設性的糾紛解決方式和糾紛解決分流手段逐漸失去作用，制造并擴大了訴訟案件的“井噴”現象，反而促使了解紛功能向單一主體的集中，而不是合理的擴張路徑以疏解矛盾。基于先行調解替代訴訟的功能，依據《關于人民法院進一步深化多元化糾紛的解決機制改革的意見》第28條?第28條規定：健全委派、委托調解程序。對當事人起訴到人民法院的適宜調解的案件，登記立案前，人民法院可以委派特邀調解組織、特邀調解員進行調解。委派調解達成協議的，當事人可以依法申請司法確認。當事人明確拒絕調解的，人民法院應當依法登記立案。、《關于人民法院特邀調解規定》的相關規定，筆者認為，先行調解應采用特邀調解?特邀調解是指人民法院吸納符合條件的人民調解、行政調解、商事調解、行業調解等調解組織或個人成為特邀調解組織或者調解員，接受人民法院立案前委派調解或者立案后委托調解，促使當事人在平等協商基礎上達成調解協議，解決糾紛的一種活動。的方式，由法院編外人員即在法院登記在冊的特邀調解員（人大代表、政協委員、人民陪審員、專家學者、律師、仲裁員、退休法律工作者等）和調解組織（依法成立的人民調解、行政調解、商事調解、行業調解及其他具有調解職能的組織）進行調解。由此，構建強制先行調解制度是扶植并增強非訴調解組織解紛能力的有效途徑，將非訴解紛力量納入糾紛解決的重要渠道范圍中，增強其生機與活力，促進調解員能力的提高，促進社會解紛資源的合理配置。這樣，才能形成多元化解紛功能的“多門法院”。

（二）分離調解和審判程序，規范調審職能

我國的法院調解采用的是“調審合一”模式，在該模式下法官擁有調解者與裁判者的雙重身份，導致審判和調解二者價值的矛盾和沖突，引起法院調解功能的擴張和審判功能的萎縮，最終結果是雙重否定：既否定了調解制度的本質——自愿，“調審合一”模式必然導致“以判壓調”最終違背了自愿原則；也否定了審判制度的本質——公正，調解中所產生的偏見、偏頗，難以避免地會對公正審判產生影響。?江必新主編：《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改條文解讀與應用》，法律出版社2012年版，第224頁。因此，只有“調審分離”才能消除“調審合一”的積弊。而先行調解的“強制”正是通過將適宜調解的案件前置在正式立案之前，由特邀調解員和調解組織根據案件情況從當事人的利益出發，獨立判斷和選擇調解的內容、方案。?蔣惠嶺：《法院附設ADR對我國司法制度的新發展》，載《人民法院報》2005年1月10日。從而劃分出“調審分離”模式下調解和審判的分水嶺：調解在先、調時不審，審判在后、審時不調。如若先行調解缺乏“強制”的約束而仍強調既定思維的“合意”，則最終又回歸到“調審合一”的模式。

在司法實踐中，強制先行調解制度對分流法院案件、借助非訴力量解決民事糾紛、合理司法資源配置，實現調審分離，具有突破性的現實意義。

四、強制先行調解的國外立法經驗的可借鑒性

從20世紀80年代初，強制性調解的運用曾引起廣泛的爭論，而如今，全球調解發展趨勢已呈現出積極地走向強制性調解的明顯跡象，從而顛覆性地改寫了調解的歷史軌跡。

在美國等普通法系國家,由于“糾紛的復雜性，可能產生的成本、法院可能耗費的時間（以公眾的時間為代價），費用的負擔以及私人參與者在假設聽證會上的費用負擔”?〔澳〕塔尼婭·韶丁：《澳大利亞調解制度：對訴訟的影響》，載〔澳〕娜嘉·亞歷山大主編：《全球調解趨勢》（第2版），王福華等譯，中國法制出版社2011年版，第37頁。等審判程序本身的痼疾，基于加強程序管理的需要，強制性的法院附設調解制度（ADR）十分盛行。龐德會議后，美國國會以及各州立法機關已頒布了明確的法律，例如《1990年民事司法改革法》、《1998年ADR法》等，允許并鼓勵法院將訴訟案件強制交付各種ADR程序。在大陸法系國家，通常將調解作為訴訟程序開啟前的前置程序。一種做法是，從類型化的角度將適用調解的訴訟案件限定在一定范圍之內。例如，德國聯邦政府頒布的《民事訴訟實施法》第15a條，允許德國所有州在特定的民事糾紛中引入強制性法院附設ADR，由此正式確立了起訴前的強制調解制度，??范愉:《訴前調解與法院的社會責任——從司法社會化到司法能動主義》，載《法律適用》2007年第11期。有關小額訴訟、侵害名譽權和鄰里糾紛等案件，都要求在起訴前必須先經過調解。德國各州議會有權將采用ADR程序作為開啟訴訟程序的必經條件，同時可設定許多例外情形。?〔澳〕娜嘉·亞歷山大、〔德〕瓦爾特·哥特瓦爾德、〔德〕托馬斯·特蘭澤克：《調解在德國：漫長曲折之路》，載〔澳〕娜嘉·亞歷山大主編：《全球調解趨勢》（第2版），王福華等譯，中國法制出版社2011年版，第216頁。日本《家事審判法》第18條規定的身份關系事件以及《民事調停法》第24條第2款規定的租地、租房租金增減事件，均將調解前置為必經階段。?王福華:《論訴前強制調解》，載《上海交通大學學報(哲學社會科學版)》2010年第2期。根據臺灣地區《民事訴訟法》規定，離婚及夫妻同居之訴、終止收養關系之訴等，應先經法院調解才能提起民事訴訟，屬于強制調解事件。這種立法模式強調將有限的司法資源盡可能用于訴訟標的額較大、情節復雜的案件，將社會成本的量化體現在司法政策上。另外，還有一些國家將調解前置作為適用于所有案件的一項原則，除非法律有特別的規定。例如，根據挪威《調解法》的規定，原則上，調解作為起訴前的必要程序。根據丹麥調解制度，除法律規定以外，一切民事糾紛在起訴前應經由調解。?蔡章麟：《論調解制度》，載楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》（下冊），五南圖書出版公司1984年版，第777—778頁。

從兩大法系司法實踐來看，由于傳統文化、審判模式的不同，采取強制先行調解的具體模式不同，但強制先行調解確實起到了一定的分流過濾作用。盡管幾乎所有的原告都表示會在調解失敗后立即提起訴訟，但實際上只有50%的案件會在調解失敗之后最終進入了審判。?〔美〕肯姆伯里·K·考瓦：《美國調解的發展：成熟的管理塑造未來》，載〔澳〕娜嘉·亞歷山大主編：《全球調解趨勢》（第2版），王福華等譯，中國法制出版社2011年版，第368頁。我們應當借鑒相關立法，以訴前先行調解為載體構建訴與非訴相結合的強制ADR制度。

五、強制先行調解構建的適度性

既然強制先行調解制度是基于公共政策而對當事人的處分權做出的正當限制，這種正當性必須以適度性為前提條件。

（一）科學界定案件類型，實現糾紛合理分流

筆者認為先行調解作為替代訴訟解決方式的銜接機制，適宜解決那些案情相對簡單、事實清楚、爭議不大基本符合可訴性的積極要件但不典型、司法特征不顯著而需要政策性考量和較多法律之外因素正當介入的案件。?傅郁林：《多層次民事司法救濟體系探索》，載《當代法學》2013年第2期。應當適用先行調解類型包括：一是家庭類糾紛，包括離婚、繼承、贍養、收養、監護關系等引起的糾紛；二是社會類糾紛，包括相鄰關系、合伙關系、消費維權、勞動關系引發的糾紛；三是農村土地承包經營權、宅基地引發的糾紛；四是不動產共有人間、建筑物區分所有人或利用人相互間的糾紛；?前引③。五是損害賠償糾紛，包括因交通事故、工傷事故、醫療引發的糾紛；六是金額較小的財產權益糾紛。

同時對不適用先行調解的案件類型做出排除規定，包括：一是涉及國家利益或者公共利益的，具有法律適用指導意義的，或者對形成社會規則意識有積極意義的糾紛；二是當事人之間惡意串通，虛假訴訟企圖通過調解方式達到逃避債務，侵占國家、集體、他人財產，或者其他非法目的的糾紛；三是當事人存在假借調解拖延訴訟可能的糾紛；四是適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件、婚姻關系、身份關系確認糾紛；五是被告無法聯系的糾紛。

（二）規范調解流程，保障當事人處分權

調解制度是建立在當事人的處分權之上的，調解過程中應當賦予當事人充分的自主權。第一，允許當事人自主選擇調解人員，雙方當事人在調解名冊中協商確定，協商不成的，再由法院指定特邀調解組織或根據法院的委派進行調解。當事人有正當理由的，可以申請更換特邀調解員。第二，將調解分為合議制調解和獨任制調解。一般情況下，調解應由一名調解員進行。對于重大、疑難、復雜或者當事人要求由兩名以上調解員共同調解的案件，可以由兩名以上調解員調解，并由特邀調解組織或者法院指定一名調解員主持。

（三）暢通訴非銜接程序，提供司法保障和救濟途徑

司法確認作為先行調解協議效力認定的制度，是訴調對接的重要制度。強制先行調解與法院調解的最大區別是社會非訴調解力量的利用，調解的主體是法官以外的調解員和調解組織。法院的委派行為使強制先行調解具有了司法性，而社會非訴調解力量的利用則使先行調解獲得了非司法性，從而使得強制先行調解協議既具有司法性又具有非司法性。那么，先行調解的非司法性決定了其調解協議與非訴調解所達成的調解協議具有同樣的效力，即僅具有合同的效力，不具有直接的執行力；同時先行調解的司法性又決定了其調解協議的效力應高于非訴調解協議的效力。這種矛盾統一的特殊性只能是間接地體現在確認先行調解協議效力的銜接程序上即司法確認。除當事人能夠即時履行外，作為委派方的法院應當有權在調解達成協議時依職權對先行調解進行司法確認，出具裁定書賦予其執行力。先行調解絕不意味著把處理糾紛的責任簡單地由法院轉移給受托的社會力量,相反,法院對于委派的糾紛仍然要履行監督、介入的司法職責。

對于在先行調解期限?《特邀調解的規定》第27條，規定先行調解期限為30日；從特邀調解組織或者特邀調解員接收法院委派移交材料之日起計算，內未能達成調解協議的糾紛應當立案進入訴訟程序。這樣看來，似乎解決了與民事訴訟的銜接問題，但先行調解與《民事訴訟法》第123條欲解決起訴難問題的立法宗旨相矛盾的問題又如何解決？調解不成后再立案,會因立案時間遲延而造成當事人對訴訟時效屆滿的擔憂和不滿。我國臺灣地區《民訴法》在這方面的規定值得借鑒。?第419條規定:當事人兩造于期日到場而調解不成立者,法院得依一造當事人之聲請,按該事件應適用之訴訟程序,命即為訴訟之辯論。但他造聲請延展期日者,應許可之。前項情形,視為調解之聲請人自聲請時已經起訴。當事人聲請調解而不成立,如聲請人于調解不成立證明書送達后十日之不變期間內起訴者,視為自聲請調解時,已經起訴;其于送達前起訴者亦同。以起訴視為調解之聲請者,如調解不成立,除調解當事人聲請延展期日外,法院應按該事件應適用之訴訟程序,命即為訴訟之辯論,并仍自原起訴時,發生訴訟系屬之效力。如果訴前調解不成功,法院可以依一方當事人的申請,按照該案應適用的訴訟程序,直接進入辯論階段,并將調解申請人申請調解之時視為提起訴訟之時。為了保護當事人的裁判請求權,可將先行調解不成功時視為當事人已經起訴，視當事人申請先行調解的時間（法院出具委派調解函的時間）為登記立案時間，原告無需因同一案件二次起訴,即可進入訴訟程序。一方當事人申請，另一方當事人同意，可免去答辯期和舉證期，案件直接進入庭審階段。

需要強調，對于先行調解不成功的進入訴訟程序的案件，不宜疊加立案調解。在先行調解和立案調解均失敗的情況下，不宜選擇分流式的審前調解，減少救濟程序重復幾率，避免司法資源和其他社會解紛資源浪費以及程序拖延，造成變相強迫調解。

（四）降低調解費用，發揮扛桿調節功能

筆者認為，應充分利用訴訟費的杠桿調節功能，通過先行調解為當事人提供一種低成本的糾紛解決途徑：如果當事人通過先行調解達成協議及時履行或者原告撤回起訴的不收取訴訟費；經過司法確認出具裁定書的，可參照勞動爭議案件每件收取十元訴訟費用；調解不成轉入訴訟程序的案件，按照《訴訟費用交納辦法》的相關規定收取訴訟費用。

（作者系北京師范大學民事訴訟法學博士生）

責任編校：劉崢