關于《森林法》修改的幾點建議

鄒潤學

關于《森林法》修改的幾點建議

鄒潤學

現就《中華人民共和國森林法（2016年修改征求意見稿）》提出如下意見。

一、臨時使用林地不應繳納森林植被恢復費

【原文】第三十六條第二款 經批準臨時使用林地的，用地單位應當繳納森林植被恢復費和恢復林業生產條件的保證金。臨時使用林地期滿后，用地單位應當恢復林業生產條件，經林業主管部門驗收合格后返還保證金；用地單位未恢復林業生產條件，由林業主管部門用其所繳納的保證金組織恢復。

【修改】第三十六條第二款 經批準臨時使用林地的，用地單位應當繳納恢復植被保證金。臨時使用林地期滿后，用地單位應當恢復植被，經林業主管部門驗收合格后返還保證金；用地單位未恢復植被的，由林業主管部門用其所繳納的保證金組織恢復。

【理由】1.臨時使用林地不需要繳納森林植被恢復費，只需繳納恢復植被保證金即可，以督促其恢復植被。這是一個新的舉措，對恢復植被將起到很好的促進作用。

2.用地單位長期使用林地僅需繳納森林植被恢復費，其植被恢復由林業部門統一在異地實施，而臨時使用林地，用地單位不僅要繳納森林植被恢復費，而且還要就地恢復植被，其成本是雙倍的，極不合理、極不公平。有的單位如礦藏勘探單位貫徹綠色勘探理念，勘探結束后都要恢復植被，再繳納森林植被恢復費，道理上講不通。如果立法做出這樣的規定，就是在制度本源上加重企業的負擔，制造新的不公平。

3.法律應直接規定恢復植被，而不僅僅是恢復林業生產條件。因為，恢復了林業生產條件，恢復植被工作就完成了一大半，由用地單位按方案要求繼續恢復植被就不是一件很難的事，這個義務應該一并由用地單位承擔，而不是由林業主管部門代勞。這是貫徹“誰破壞、誰治理原則”的具體體現，也是全民參與生態文明建設的具體體現。

4.既然由用地單位恢復植被，那么，再由其繳納森林植被恢復費就名不正言不順。立法要從源頭上防止一些部門借“管理、執法”之名行“亂收費”“亂罰款”之實，管理部門要摒棄“管理就是收費”“執法就是罰款”的陳舊思維。

5.保證金的收取應當不低于恢復植被的成本，可參照森林植被恢復費標準收取，而且要在森林法實施條例中明確和細化。

二、采石、采砂、采土與擅自改變林地用途行為的關系

【原文】第六十八條第一款 違反本法規定，進行開墾、采石、采砂、采土、采種、采脂和其他活動，致使森林、林木、林地受到毀壞的，依法賠償損失；由林業主管部門責令停止違法行為，補種毀壞株數一倍以上三倍以下的樹木，可以處毀壞林木價值一倍以上五倍以下的罰款。

【修改】第六十八條第一款 違反本法規定，進行采種、采脂和其他活動，致使森林、林木受到毀壞的，依法賠償損失；由林業主管部門責令停止違法行為，補種毀壞株數一倍以上三倍以下的樹木，可以處毀壞林木價值一倍以上五倍以下的罰款。

【理由】1.采石、采砂、采土本質上就是擅自改變林地用途的行為，應納入本法第七十一條規定，不應單列，單列后會導致法律適用上的混亂。適用第六十八條第一款會輕得多，適用第七十一條就要重得多。同一行為適用不同條款得到不同的結果，這是不應該的。以破壞林地100平方米為例，適用前者，100平方米的林木值多少錢？最高處五倍的罰款也就可能幾百元，而適用后者，罰款可以到達1000-3000元。

2.以林木價值為基準進行處罰，程序煩瑣（要進行評估）、執法成本較高。而且，開墾、采石、采砂、采土的行為不僅毀壞了林木，也破壞了林地，不評估林地價值也不合理。另一個問題是，沒有林木損失的怎么處罰？實踐中這種情況也是有的，如在宜林荒山荒地上采石采砂。現行森林法第四十四條沒有具體規定（僅對有林木的行為進行了規定），森林法實施條例第四十一條第二款僅對“開墾無林木的林地”這一種行為進行了規定，對采石、采砂、采土而無林木的行為則避而不談。由于法律法規對采石、采砂、采土行為的規定不完善，執法實踐中，有的把采砂的行為也納入開墾的行為中，導致適用法律錯誤（案例見2016年10月13日中國森林公安微信）。首先，二者屬于并列關系，不能將其中一種行為納入另一行為中，從字義上講，“墾”是翻土的意思，而采石、采砂、采土不僅翻了土（表層土），而且連老底都翻出來運走了。其次，采砂行為從本質上講就是擅自改變林地用途的行為，應適用森林法實施條例第四十三條的規定，而非第四十一條第二款的規定，罰款至少每平方米10元。罰款每平方米才2元，違法成本實在太低，根本不足以震懾違法犯罪。因法律法規規定的不完善以及實踐中理解的偏差，導致法律效果大打折扣。

3．由于采石、采砂、采土的行為包括在第七十一條中，故，第六十八條第一款就不應當包括這幾種行為，只需對“采種、采脂和其他活動”進行規定即可。由于開墾行為比較復雜，有的改變了林地用途，比如毀林種烤煙；有的沒有改變林地用途，比如毀林種茶或其他經濟林；有的不完全確定，如土地整治項目。因此，對開墾行為不宜具體列明，實踐中根據具體情況選擇適用。

4．該條主旨是懲治毀壞林木行為。

三、擅自改變林地用途行為的罰款及恢復原狀問題

【原文】第七十一條 未經縣級以上人民政府林業主管部門審核同意，非法占用林地，擅自改變林地用途的，由縣級以上人民政府林業主管部門責令限期恢復原狀，并處非法改變用途林地每平方米十元至三十元的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

【修改】第七十一條 未經縣級以上人民政府林業主管部門審核審批，非法占用林地，擅自改變林地用途的，由縣級以上人民政府林業主管部門處非法改變用途林地每平方米二十元至五十元的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

經依法處罰后需要繼續使用的，應按規定辦理林地手續；確實不需要使用的，由縣級以上人民政府林業主管部門責令限期恢復原狀。

【理由】1.將罰款幅度提高到每平方米二十元至五十元。該條直接沿用了2000年國務院頒布施行的森林法實施條例第四十三條的規定，其中的罰款數額沒有考慮今后社會經濟發展情況，顯得不合時宜。根據2015年11月18日財政部、國家林業局發布的《關于調整森林植被恢復費征收標準引導節約集約利用林地的通知》（財稅〔2015〕122號）規定，森林植被恢復費最高可達40元/平方米。如果罰款幅度比這個少，行為人寧愿交罰款而不愿辦理林地手續。因此，應適當提高罰款幅度，增加違法成本，促其依法辦理林地合法手續。

2.“擅自改變林地用途的，由縣級以上人民政府林業主管部門責令限期恢復原狀，并處非法改變用途林地每平方米十元至三十元的罰款”，這句話容易使人理解為：不論什么情況都要先“限期恢復原狀”，這是不符合實際的。有些項目特別是政府工程項目已經成型或者完工，再“責令限期恢復原狀”已不可能，也沒有這個必要。比較可行的一個辦法就是在依法處罰后補辦林地手續。當然，有些項目經處罰后也沒有必要建設了，對于這種情況方可“責令限期恢復原狀”。這樣，分別不同情況進行規定，其好處是能夠明白無誤地告訴人們辦與不辦林地手續的后果：違法處罰后再辦林地手續其成本將是雙倍的，這可以促使潛在違法人謹慎行事。

3.將審核同意改為審核審批。審核指長期使用林地，審批指臨時使用林地。

4.恢復原狀，實際操作起來有很大難度，不恢復原狀怎么辦？接下來的實施條例或相關規章需要加以認真研究。此處不詳細討論。

5.該條主旨是懲治毀壞林地，改變林地用途的行為。

四、過失引起森林火災適用“消防法”的問題

【原文】第六十二條第一款 違反森林防火規定，過失引起森林火災，尚不構成犯罪的，由森林公安機關依照《中華人民共和國消防法》第六十四條規定予以處罰。

【修改】第六十二條第一款 違反森林防火規定，過失引起森林火災，尚不構成犯罪需要給予拘留處罰的，由森林公安機關處五日以上十五日以下拘留。

【理由】1.適用消防法第六十四條的規定，導致罰款處罰畸輕。該條規定：……過失引起火災，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節輕微的，處警告或者五百元以下罰款。可見，罰款最高就是五百元。與森林防火條例的規定相比要輕得多。2008年國務院修訂頒布的《森林防火條例》第四十八條至五十二條規定了5大類危險行為，個人最低處二百元，最高處五千元；單位最低處二千元，最高處十萬元。這些規定還只是針對危險行為而言。發生火災后，雖然第五十三條規定仍適用上述條文，但根據“舉輕以明重”“舉重以明輕”的法理，具體適用時應當往上限靠，而不是往下限靠。這樣一來實際罰款就會超過五百元。

2.森林法和消防法都是全國人大常委會審議通過的法律，是有權規定拘留處罰的，為什么不直接規定拘留處罰而要“轉致”適用消防法？！拘留處罰從理論上講是最高的行政處罰，介于行政罰款與刑罰處罰之間的處罰形式，有必要在森林立法中予以確立。由于森林防火條例對罰款處罰已經有了規定，而且罰款幅度也不小，此處就沒有必要規定罰款處罰了，只需規定拘留處罰即可。

五、簡政放權，下放建設項目使用林地審核審批權限

【新增】第××條 建設項目使用林地的審核審批應當遵守下列規定：

（一）建設項目使用防護林地或者特種用途林地面積15公頃以上，用材林地、經濟林地、新炭林地面積40公頃以上，其他林地面積80公頃以上，由國務院林業主管部門審核審批；

（二）建設項目使用林地面積在5公頃以上的，由省、自治區、直轄市人民政府林業主管部門審核審批；

（三）建設項目使用林地面積在2公頃以上5公頃以下的，由市、州人民政府林業主管部門審核審批；

（四）建設項目使用林地面積在2公頃以下的，由縣級人民政府林業主管部門審核審批。

【理由】修改建議稿沒有對縣級以上林業主管部門的建設項目使用林地審核審批權限進行規定，根據現行法規及規章的規定以及實踐中存在的問題，有必要在本法第三十六條后加以明確規定。

1.長期使用林地，縣級、地市級林業主管部門無發放林地審核同意書的權限。現行森林法第十八條規定，必須占用或征用林地的，由縣級以上林業主管部門審核同意。據此規定，縣級、地市級林業主管部門是有一定審核權限的。然而，森林法實施條例不但沒有對該條的原則性規定予以細化，反而還剝奪、截留了縣級、地市級林業主管部門的審核權。森林法實施條例第十六條第二款規定：占用或者征用防護林林地或者特種用途林林地面積10公頃以上的，用材林、經濟林、薪炭林林地及其采伐跡地面積35公頃以上的，其他林地面積70公頃以上的，由國務院林業主管部門審核；低于上述規定數量的，由省級林業主管部門審核。顯然，長期使用林地的審核權限在省級和國家林業局，縣級、地市級林業主管部門是沒有審核權的。作為下一級的行政法規，明顯地違反了“下位法不得違反上位法”的法律原則，有違法之嫌。

2.臨時使用林地，行政法規和規章雖然規定了縣級、地市級林業主管部門一定的審批權限，但基本上都是擺設。森林法實施條例第十七條規定：臨時占用林地的，由縣級以上林業主管部門批準。國家林業局《占用征用林地審核審批管理辦法》（規章）進一步作了明確的規定。該辦法第六條第三款規定：臨時占用除防護林和特種用途林以外的其他林地面積2公頃以上10公頃以下的，由設區的市和自治州林業主管部門審批。第四款規定：臨時占用除防護林和特種用途林以外的其他林地面積2公頃以下的，由縣級林業主管部門審批。雖然行政法規和規章對縣級和地市級林業主管部門的權限作了明確規定，但基本上都不適用。最主要的是，單獨占用防護林和特種用途林以外的其他林地很少，大多數情況下都是防護林和特種用途林與其他林地同時存在。這樣，基本上都是上報省級批。

3.按照簡政放權的改革要求，本次修改后的森林法應明確規定縣級、地市級林業主管部門審核審批權限，不再由行政法規、規章來規定。要摒棄宜粗不宜細的觀念，宜細則細，盡可能將一個事情集中在一起規定，以便于人們知曉、遵守和監督。目前的這種做法太過于集中，連農村居民修個100多平方米的房屋都要到省辦理，如何體現為民服務？雖然有的省將一定面積的征占用林地審核審批權委托下放市（地、州）及個別縣（市、區），但這一做法并沒有常態化，隨意性較大，想委托就委托，不想委托就收回。這不利于人們對法律穩定性的預期。

4.縣級和地市級的審核審批權限不再按林種劃分，統一以面積為標準，也不分長期使用林地和臨時使用林地。

5.職權劃分不僅僅是林業主管部門的內部事務，它涉及當事人權利的實現方式，各級工作量的合理分擔，也涉及社會守法成本與運行效率等問題。因此，這個職權的劃分應由較高層級的法律來規定為宜。

六、超越職權發放使用林地審核同意書應當承擔法律責任

【原文】第六十五條 違反本法規定，超過批準的年采伐限額發放林木采伐許可證或者超越職權發放林木采伐許可證、木材運輸證件、批準出口文件、允許進出口證明書的，由上一級人民政府林業主管部門責令糾正，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分；有關人民政府林業主管部門未予糾正的，國務院林業主管部門可以直接處理；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

【修改】第六十五條 違反本法規定，超過批準的年采伐限額發放林木采伐許可證或者超越職權發放林木采伐許可證、使用林地審核同意書、木材運輸證件、批準出口文件、允許進出口證明書的，由上一級人民政府林業主管部門責令糾正，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分；有關人民政府林業主管部門未予糾正的，國務院林業主管部門可以直接處理；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

【理由】法律對各級林業主管部門的建設項目使用林地審核審批權限作了明確規定，為防止其越權行使，有必要在法律責任中規定其相應的責任，以確保權責一致。

七、防護林和特種用途林抵押的問題

【原文】第二十條 林權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓、入股、作價出資或者合作等方式流轉，也可以依法抵押，但不得改變林地用途和防護林、特種用途林的性質。

【修改】第二十條 林權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓、入股、作價出資或者合作等方式流轉，也可以依法抵押，但不得改變林地用途。

【理由】從“但書”的規定看，防護林和特種用途林也是可以抵押的。這就有一個問題，如何變現？不論是現行森林法還是建議稿，防護林和特種用途林，其利用上是受到法律的嚴格限制的，即只能進行撫育和更新性質的采伐（現行森林法第三十一條，建議稿第五十六條）。這樣一來，債權人要實現債權基本上就是不可能的。法律一方面規定可以抵押，另一方面又對抵押物的流通進行了嚴格的限制，這是自相矛盾的。這樣的規定將使債權人陷入法律的險境中。建議刪去“防護林、特種用途林的性質”。這樣，就可以對“抵押”作限制性解釋，即抵押的林木不包括防護林和特種用途林。

（作者單位 貴州省道真縣公安局林業派出所）

（編輯 趙文清）