法律的工具主義傾向
——談法治的信仰

陳　凱

中國石油大學(華東)文學院，山東　青島　266580

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法律的工具主義傾向
——談法治的信仰

陳凱

中國石油大學(華東)文學院，山東青島266580

摘要：我們實在不需要將法治和人治完全割裂，視為兩種完全相反的路徑，實際上法治和人治是基于不同的區分標準而產生的不同概念，兩者無論從內涵還是外延來說都是截然不同的。前者與意識有關，后者與制度形態有關。說到底，我們應該讓法律的回歸法律，制度的回歸制度。必須承認并堅持的一點是，法律是本源的，制度是憲法派生的，只有這樣我們才能從根本上把握依法治國的方向。但這之后，制度便產生了獨立性，就像嬰兒從母體中誕生后成為獨立的實體。個人之治是與集體之治相對應的概念，而法治則對應著“德治”、“武治”和“暴政”。

關鍵詞：法治；工具主義；法律信仰

任何社會科學領域的發展都必然伴隨不同觀點的激烈論戰，關于法律的工具主義傾向，大部分法學家都給予了強烈的批判，鄭成良教授就專門針對這一問題進行過名為“法律工具主義很危險”的演講，分析了工具主義的致命缺陷——專治的偏向，他的觀點得到業內的廣泛認同。但我們應當看到，工具主義的支持者也并非寥寥。這些關于工具主義正確與否的討論，有的從基本概念年出發，試圖營造出根本性的差異，贊同者認為實用主義是王道，批判者認為工具主義是專治的溫床；有的上升到方法論的階段，嘗試著為其實是相同的問題找出不同的解答。盡管命定似的殊途同歸，人們也樂此不疲的制造著分歧。那至少是被眾多法學家嗤之以鼻的“法律工具主義”論調，是否就這么不堪一擊呢？

一、法律是工具還是信仰

關于法律工具論最經典的定義是“法律是政治統治的工具”，我不知道下這一定義的人是出于什么立場、什么目的。單看這一定義，確實曲解了法律工具主義的真實內涵，如果法律僅僅是手段而非目的，那法律真就成為政治家手里的槍桿子了。在我看來，法律是工具，只是它不是政治家們的工具，而是民眾的工具，當然也可以成為國家治理的工具。

那么認同法律是工具是否會妨礙我們對它的信仰，也就是說，我們的信仰是否必須基于對理論的絕對認同而不能是對實在的認可？我們太過偏執，不加思考的將法律工具主義同人治與法治的絕對隔離混同起來，吊詭的是，法治和人治真的格格不入嗎？法律工具主義真就這么容易使某個國家滑向專治主義的悲慘道路嗎？我們實在不需要將法治和人治完全割裂，視為兩種完全相反的路徑，實際上法治和人治是基于不同的區分標準而產生的不同概念，兩者無論從內涵還是外延來說都是截然不同的。前者與意識有關，后者與制度形態有關。說到底，我們應該讓法律的回歸法律，制度的回歸制度。必須承認并堅持的一點是，法律是本源的，制度是憲法派生的，只有這樣我們才能從根本上把握依法治國的方向。但這之后，制度便產生了獨立性，就像嬰兒從母體中誕生后成為獨立的實體。個人之治是與集體之治相對應的概念，而法治則對應著“德治”、“武治”和“暴政”。也就是說，存在著個人的法治、集體的法治，當然也就存在著個人的暴政和集體的暴政，代議制不一定產生民主，是司法的制衡使其相對民主。當下我們所推崇的法治應當是單純的法律意義上的良法之治，只要法律的實施符合人民的根本利益，滿足民眾的正當要求和自有利益的求訴，至于運用和實施法律的人是多數人還是少數人，沒有那么重要。

二、如何使用法律工具

當談到使用法律工具的時候，問題來了：誰去用它？怎樣使用？諸位都應當定說過“拿起法律武器”這句話？法律是一種工具，這沒有錯！如果有人覺得難以接受的話，那我們不妨將這句話表述為：法律是一種不可或缺的工具。法律的重要性取決于人們對它的認識，以及他在社會生活中的實際角色。法律是佐具，在淳樸善良的農民手里，他是收獲果實的鐮刀。法律是匕首，在窮兇極惡的歹徒面前，它是刺殺脆弱生命的利器。它不因表現形態的不同而不同，卻能因為使用的不同目的而產生天翻地覆的影響。與其費盡心思的給這個工具起個好聽的名字，不如交給使用工具的人正確的使用方法！

法律的工具應當掌握在正確的人手里，這正確的人應當指的是人民。一切民眾所信賴的，無論是基于代理的、基于授權的、基于公共意志連接的所有實體：個人或組織體，都可以獲得這一正當性。這一正當性及來源于權利讓渡，公民將手里的工具傳遞給他人、集體，以防危害他人或受人危害，盧梭的社會契約論不就是闡述了這樣一個淺顯的道理嗎？在社會契約中，每個人都放棄天然的自由而獲取契約自由；在參與政治的過程中，只有每個人都同等的放棄全部的天然自由，轉讓給整個集體，人類才能得到平等的契約自由。

既然承認了法律的工具性和實在的合理性，我們就應該承認，國家運用法律的方法也應當做出確定的規范了—在哪一個范圍內耕地，在哪一個范圍內殺人，這一追問不正構成對國家權力的最終認知？我們發現一切問題似乎迎刃而解，重要的不是法律是什么，而是法律應該是什么，一切關于法律工具主義的歧視，可以適可而止了。

[參考文獻]

[1]盧梭.社會契約論(Du Contrat Social)，1762.

[2]鄭成良.法律工具主義很危險[J].共產黨員，2010.10.

[3]謝暉.法律工具主義評析[J].中國法學，1994(1)：51-57.

[4]蔡玉霞.論法律工具主義[J].理論觀察，2004(4)：62-64.

中圖分類號：D90

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)20-0230-01

作者簡介：陳凱(1995-)，男，漢族，山東青島人，本科在讀，中國石油大學(華東)文學院法學系。