轉化犯之質疑
——以轉化型故意殺人罪為視角

孫秀娟　高蘊哲

西北政法大學公安學院，陜西　西安　710122

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轉化犯之質疑
——以轉化型故意殺人罪為視角

孫秀娟高蘊哲

西北政法大學公安學院，陜西西安710122

摘要：按照我國刑法的有關規定，行為人實施非法拘禁、刑訊逼供、暴力取證、虐待監管人及聚眾斗毆行為，在其過程中致人死亡的，按照故意殺人罪定罪處罰。在我國理論上，把這種定罪處罰模式在理論上稱為“轉化犯”。本文對“轉化犯”的存在價值和理論實踐缺陷進行分析，對轉化型故意殺人罪，也就是“轉化犯”持否認態度。

關鍵詞：故意殺人罪；轉化犯；刑法

所謂轉化犯，是指行為人在實施某一故意犯罪之后或者正在實施故意犯罪之時，又出現了使用暴力致人死亡的情形，也就是基本罪的犯罪構成不能容納主客觀要素的情況，使得基本罪的性質發生了變化，從而構成了另一較重的罪。按照我國刑法的規定，應當是“依照本法第232條的規定定罪處罰”，即按照故意殺人罪定罪量刑。對于這樣的立法模式，我國法學界將其稱為“轉化犯”，即轉化型故意殺人罪，符合“轉化犯”規定的五個罪名，最后都按照故意殺人罪定罪量刑。筆者將通過分析我國刑法學界的“轉化犯”研究理論，就這一問題進行初探。

一、“轉化犯”的立法解讀及其價值

(一)立法規定的轉化犯

針對“轉化犯”概念和定義，理論上有較多的說法。但是，對于其特征，學界還是比較統一的。首先，“轉化犯”必須存在兩個罪質不相同的故意犯罪，而且是一個故意犯罪向另一個故意犯罪的轉化。其次，“轉化犯”中的兩個故意犯罪行為，雖然在罪的性質上不一致，但是在犯罪的構成要件上卻具有一定的重合，而且要是“轉化罪”的構成要素能通過原始罪名發展而來。再次，因為某些情節的出現和變化，使得行為的性質也發生了變化，而且，是從一個輕罪向重罪的轉變。最后，法律對“轉化犯”要有明確的規定，罪名不能任意轉化，要符合罪刑法定的原則性要求。下面，筆者將對理論上符合“轉化犯”要求的罪名進行分析。

1.非法拘禁罪

我國《刑法》第238條第2款規定“犯非法拘禁罪，致人重傷的，處3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，處10年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規定定罪處罰。”在筆者看來，非法拘禁行為本應該不包含故意傷害行為，所以，從第238條第2款的前半句看來，是將非法拘禁致人重傷、死亡的情形作為結果加重犯來規定。但是，其后半句又規定了“使用暴力致人傷殘、死亡的”的特別情形，由此看來，“使用暴力”的犯罪手段即行為和“致人重傷、死亡的”犯罪結果均不屬于非法拘禁罪的犯罪構成。況且，可以獨立構成故意傷害罪、故意殺人罪。“假若兩個犯罪的構成要件要素之間不存在任何重合的地方，也沒有延展的可能，則不可能形成轉化犯的形態，法律也無法將之規定為轉化犯。所以，犯非法拘禁罪，并且在其過程中使用暴力致人傷殘、死亡的，應該以數罪論處。即使最終以故意殺人罪重罪論處的，也應該是“吸收犯”，而不是“轉化犯”。

2.刑訊逼供罪、暴力取證罪

我國《刑法》第247條規定，司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言“致人傷殘、死亡的、依照本法第234條、第232條的規定定罪從重處罰。”通過對該法條的研讀，筆者認為，刑訊逼供、暴力取證罪并不符合故意殺人罪的構成要件，而轉化成了故意殺人。首先，“轉化犯”必須是行為人出于故意而實施的行為，如果是由于過失導致的，則不能轉化為故意殺人罪。而刑訊逼供、暴力取證行為致人死亡的，極有可能是行為人因為過失導致的。其次，按照“轉化犯”的相關特征，“轉化犯”必須滿足行為人在實施犯罪過程中的故意內容發生了變化，也就是行為中前后有兩個不同的故意要素。如果行為人的故意內容沒有發生變化，就不能成立兩個不同的犯罪。

但是，對于轉化犯特征，學界還是比較統一的。首先，“轉化犯”必須存在兩個罪質不相同的故意犯罪，而且是一個故意犯罪向另一個故意犯罪的轉化。其次，“轉化犯”中的兩個故意犯罪行為，雖然在罪的性質上不一致，但是在犯罪的構成要件上卻具有一定的重合，而且要是“轉化罪”的構成要素能通過原始罪名發展而來。再次，因為某些情節的出現和變化，使得行為的性質也發生了變化，而且，是從一個輕罪向重罪的轉變。最后，法律對“轉化犯”要有明確的規定，罪名不能任意轉化，要符合罪刑法定的原則性要求。

可見，通過對理論上符合“轉化犯”的罪名的分析，它們還有更適當的解決方法，并非通過這種理論來應對。概括來說，有以下三點。第一，如果犯罪行為滿足故意殺人罪的構成要件，就直接定故意殺人罪；第二，在某些情形下，如果行為人的行為滿足眾多罪的構成要件，直接以數罪論處；第三，如果其它一些特殊情況，行為人的行為構成多個犯罪，則罪名之間應該是想象競合關系，擇一重罪處罰就好。

(二)“轉化犯”的價值反思

1.死刑罪名數量

按照支持“轉化犯”理論學者的觀點，認為“轉化犯”有助于減少我國目前《刑法》中的死刑罪名，因為這樣就可以不用在很多罪名后寫明“死刑”，而是寫明“按照第234條、第232條的規定定罪處罰”。也就是將該罪名轉化，從而使法條上減少了死刑的罪名數量，而實際的效果不會發生變化。“轉化犯”的支持者認為“轉化犯”可以縮減死刑罪名，個人認為，這僅僅是一種表面現象，因為雖然在《刑法》條文中的死刑罪名減少了，但通過“轉化犯”這樣一轉化，執行死刑的犯罪分子并沒有減少。所以，只要我國《刑法》條文里還規定的有死刑的罪名，就應當依法辦事，只要行為人滿足故意殺人罪的構成要件，直接按照故意殺人罪定罪處罰就好，而不去引用所謂的“轉化犯”理論，同樣能限制死刑罪名的個數。

2.實現罪刑相適應

從“轉化犯”的理論來看，只有行為人的犯罪出現了質的變化，而且發生變化的原因要是法律明確規定了的，從而使得最初的基本犯罪構成不能涵蓋新的、轉化后的犯罪構成，并且這種變化必須是從法律上的輕罪向重罪的變化，就以轉化后的犯罪論處，也就是成立了所謂的“轉化犯”。

雖然，依照我國目前《刑法》的規定，不論是行為人實施非法拘禁、刑訊逼供、暴力取證，只要出現了“致人重傷、死亡”結果的，就可以成立故意傷害罪或者故意殺人罪。理論上講，故意傷害罪和故意殺人罪的區分是比較容易辨析的。但在實踐中，由于兩罪行為人的主觀心態都是故意，而且都造成了被害人死亡的結果，故意傷害致死罪和故意殺人罪的區分就成了難題。不論是我國的刑法條文還是學界的通說觀點，都認為兩罪的最大區別是行為人的主觀目的。如果行為人是希望或是放任死亡結果發生的，不論最終是否造成了人死亡的結果，都以故意殺人罪論處；而如果行為人只是為了傷害他人，就算最終導致了事實上的死亡結果，也要以故意傷害罪定罪處罰。所以，當出現了致人死亡的客觀結果時，轉化成故意傷害致死罪合適還是轉化成故意殺人罪合理，就成了司法實踐中的選擇適用難題。

二、“轉化犯”的理論困境

(一)違反主客觀相統一原則

主客觀相統一原則是我國《刑法》的重要原則。張明楷教授認為，該原則是指犯罪的成立，不僅要求在客觀上實施了危害社會的行為，而且要求主觀上具有犯罪的故意或過失，而且還要求主客觀內容具有一致性。刑事責任程度的確定不僅要求考慮行為的客觀危害，還要考慮行為人的主觀罪過和人身危險性。由此看來，現在“轉化犯”依然面臨著較大的問題。即使學界的主流觀點仍然是前文所說的那樣，即“轉化犯”的構成必須是故意犯罪之間的相互轉化，但是，只要行為人造成了他人死亡的結果，就會在不加以考慮其相關因素的情況下，直接以故意殺人罪去定罪量刑，這顯然有違背主客觀相統一的刑法原則的嫌疑。

(二)違反罪刑法定原則

我國《刑法》第3條明文規定了罪刑法定原則，條文為“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰”。罪刑法定的基本含義是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。”所以，對于什么是犯罪，什么罪處以什么樣的刑罰，都必須由法律預先加以明確規定。當然，以上論述是因為沒有提前

定罪而違反罪刑法定原則。對于“轉化犯”而言，同樣是違反罪刑法定原則的。有人可能會說，法律對“轉化犯”也是有相關規定的，因而并不存在違反“法無明文規定”定罪處罰之嫌，實際上是狹義的對罪刑法定原則的誤讀和曲解。“轉化犯”對罪刑法定原則的違反，是以“此罪定彼罪”的方式進行的。

三、“轉化犯”的解決路徑

(一)廢除轉化型故意殺人罪規定

在我國的刑法中，“轉化犯”立法方法從內容上說有兩點，一種是法律擬制。也就是行為人的行為原本并不滿足刑法的有關規定，但是在《刑法》規定的某些特殊條件下，同樣按照相關規定論處。但是，法律擬制只能適用一些刑法明確規定的情形，不能普遍的適用。另一種是注意規定。是在法律已經做出了基本規定，為了提示有關的司法工作人員注意判斷，防止忽略案情的“愛心提示”，其實是對相關內容的再一次重申，即使沒有這樣的注意規定，也要按照相關的規定，依法處理。“轉化犯”這一術語是我國刑法學界的首創，能否在司法實踐中很好的發揮其作用，還要通過更多的檢驗證明。

(二)設置加重處罰條款

如果廢除了轉化型故意殺人罪的條款規定，那接下來要怎樣處理呢？筆者認為，只有存在法律擬制情形下才可能適用“轉化犯”理論，而注意規定則無需按照“轉化犯”理論去處理，直接依照刑法的有關規定定罪處罰即可。當行為人出于故意殺人罪的故意而實施行為，造成被害人死亡的，直接定故意殺人罪；而行為人僅僅是出于相關故意，最終導致被害人死亡結果的，也應定其相關罪名，只是按照結果加重犯加重處罰即可。雖然，結局都可能判處死刑，但是行為人的罪名不同。所以，筆者認為，當前廢除“轉化犯”在故意殺人罪上的應用是合情合理的。

同時應當對我國《刑法》中的相關法條做出相應的修改，在非法拘禁、刑訊逼供、暴力取證、虐待監管人和聚眾斗毆罪的相關法條后增加一點，“致人死亡的，以該罪的結果加重犯定罪處罰。”至于以上罪的結果加重情形應當在定罪時以何種標準定罪，才能使罪刑相均衡？是死刑還是延長刑期或是其它？仍需要進一步研究。應當從立法層面來解決實際問題，而不是以所謂的“轉化犯”理論去應對。也只有這樣，才能更好的堅持刑法上的主客觀相統一原則和罪刑法定原則，最終做到罪刑之間相均衡。

四、結語

對于我國“轉化犯”理論的態度，學界有很大的爭論。筆者對“轉化犯”在故意殺人罪上的應用持否定的態度。當然“轉化犯”的適當與否，還需要更多的司法實踐去證明。

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中圖分類號：D924.3

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)20-0090-02

作者簡介：孫秀娟(1993-)，女，漢族，河南靈寶人，西北政法大學公安學院，本科生，研究方向：治安學。