淺談司法實踐中證據保全的應用

余雨航

（100088 中國政法大學 北京）

淺談司法實踐中證據保全的應用

余雨航

（100088 中國政法大學 北京）

證據在訴訟中有極端重要性，證據保全就直接關系到證據的客觀真實性，證據保全公證使證據更具有說服力。為此，在立法上，對于證據保全和證據保全主體的理解，應摒棄強式職權主義，奉行民事職權主義；對于證據保全公證的概念，也應拓寬時間領域；對于保全證據公證的法律基礎也應當是當事人的民事權利。在保全證據的活動中，公證員應當始終堅持在現場，有所為有所不為，而不要成為行為人；在日常生活中，證據保全公證是維護合法權益的重要途徑，隨著經濟的發展，經濟貿易往來的日益頻繁，證據保全公證也成為社會發展的需要。但在實踐中，對于保全時間和保全對象還應進一步商討，拓寬公證服務領域，只有這樣才能更好的加強法制建設中有關違法必糾的規定，更好地維護法律的尊嚴，更好地為人民服務，才不辜負了國家和人民賦予的司法證明權力。

證據保全；證據保全的主體；證據保全公證

一、證據保全概論

對于證據保全概念的理解，學界眾說紛紜。比較有代表性的觀點主要有四種。第一種觀點可心稱之為“固定與保管說”。如學者認為：“證據保全即證據固定與保管，是指用一定的形式將證據固定下來，加以妥善保管，以供司法人員或律師分析、認定案件事實時使用。”“證據保全，固定和保存證據的法律措施，指司法機關依法收存和固定證據材料，已保持其證明作用的措施”。第二種觀點為“確定說”。“證據保全是指在證據可能滅失或以后難以取得的情況下，人民法院在開庭審理前，根據當事人的請求或者依照職權采取一定措施加以確定的制度”。第三種觀點為“預先調查說”。“證據保全是指人民法院或公證機關在法庭審查前對證據預先進行調查，加以保護的措施”，“證據保全是指訴訟提起前或訴訟提起后，在未達證據調查步驟之前，依法預先的證據調查以確保證據調查結果的程序”。“證據保全者，即當事人于訴訟上欲利用之證據方法，恐日后有滅失或確難使用之虞或經他方同意，作為調查而保全之謂也”。第四種觀點為“延伸說”。認為“證據保全是對證據的預先調查行為，是法庭調查的向前延伸，并對調查的證據加以固定和保管”。

所以筆者認為，證據保全是當事人基于民事權利，為維護自身的合法權益，自主選擇在適當的時候，向法定的機構提起的收集、固定、保管相關證據，以保持其證明力的活動。

二、證據保全公證概念

關于保全證據公證的概念，權威的解釋中均包含有訴訟之前的說法，我稱之為訴前說。如江曉亮等人編著的《公證實務指南》在解釋這一概念時說：“公證機關保全證據是指在訴訟開始之前，公證機關根據公民、法人或其他組織的申請，對與申請人權益有關的，日后可能滅失或難以提取的證據加以驗證提取，以保持它的真實性和證明力的活動”，并特別強調這一業務“屬于訴訟前的證據保全”。樊崇義主編的《證據學》也認為，“保全證據是國家公證機關的一項業務。公證機關保全證據在訴訟開始前進行，以當事人的申請為前提”。《公證法學概論》說：“當事人在起訴前申請證據保全，應由公證機關進行；”葉自強《現代公證制度應用研究》列舉的證據保全的條件（一）“證據保全的申請系當事在訴訟之前提起”。《律師與公證制度教程》是這樣寫的：保全證據分為兩種，一種是訴訟保全，由人民法院按照《民事訴訟法》的有關規定進行；另一種是訴訟前的證據保全，一般由公證機關按照《公證暫行條例》的規定負責完成……公民、法人或其他組織需要保全證據的，可在訴訟發生之前向其住所地或事實發生地的公證處提出申請……公證機關需要重點審查所保全的證據是否用于正在進行的訴訟，如果用于正在進行的訴訟，公證處應不予辦理，但人民法院有特殊要求的例外。

三、實踐提出的若干法律問題

1.證據保全公證的法律基礎

公證機構不能像法院那樣，依職權主動進行證據保全活動，那么，公證受理證據保全公證的法律基礎是什么呢？我認為應當是當事人的民事權利。當事人啟動保全證據程序，目的肯定是為了保護某種權利，而這種權利應當是合法的，受到法律保護的正當權利。這時，公證機構利用法律授予之職能，為申請人提供公證的保全服務，不是權利，而是一種義務。沒有法定的理由，不能拒辦。否則，將承擔不作為的責任，保全證據公證宜實行申請人權利主義，以公證人員可以到達的空間為例，公證員只能到達：A申請人所屬的空間；B公共空間；C如果是第三人所屬的空間，必須征得第三人的同意。也就是說，凡申請人有權進入的空間，公證員應申請才能進入。有一些證據收集方式，如秘密錄音，如果法律無禁止性規定，作為申請人的私行為應當允許，公證處可以受理。如果把公證活動當作公行為，公證受理就缺乏法律的受權，在比如在保全證據的過程中，往往需要對某些物品粘貼封條，以固定狀態，有的人認為公證處行使的是查封權，把公證處告上法庭，其實，公證處無權行使查封權，粘貼封條只是固定證據的一種手段。這一現象，說明公證活動與法院的訴訟活動確有不同，需要認真區分。

2.行為人與公證人

在保全證據的活動中，公證員應當是一種什么樣的角色呢？比如，某住宅的所有權人，因承租人逾期沒能騰退所租房屋，欲強行將房門打開，對承租人的物品進行清點，轉移他處。就此，向公證處申請證據保全公證。一種觀點認為，公證員應親自動手開門、清點物品、制作清單、照相或錄像，并對清點后的物品加貼封條，甚至負責保管物品，以便以后移交。理由是既然是公證活動，公證員應當成為保全活動的主導；另一種觀點認為，公證員無權打開房門，也不應當動手清點物品，更不應該負責物品的保管。公證員的職責僅限于監督，保證保全清點過程的真實性和客觀性。我同意后一種觀點。我認為，公證員應當保持公證人的身份，而不要成為行為人。因為，在此案中，住宅所有人有權收回房屋，打開房門的收回房屋的必要行為，法律上應當支持。而公證員動手，反而缺乏法律依據。公證活動的根本目的是保證證據的證明力，所以，公證員在保全過程中，應當有所為有所不為。如應當始終堅持在清點現場，作好現場記錄，指揮保全活動按順序進行，對保全標的及時拍照，及時采取固定手段等。

總之，證據保全應當是一種法律制度，目的是為了實現公平和正義，保護法律應當保護之權益；此種制度不應當成為強式職權主義的專門權利，其法律制度之設計，應當充分調動當事人及其代理人的積極性，應當充分授權權利主體選擇證據保全的機構、方式及時間的先后；證據保全公證應當成為該種制度的首選。

［1］彭曼.淺談網絡犯罪的電子證據調查和保護［J］.重慶科技學院學報：社會科學版，2012（7）：29-30.

［2］王峰.電子證據取證應用問題分析［J］.消費導刊，2013（4）：133-134.