建設工程合同招投標違約責任研究

胡 洋

（116023 東北財經大學 遼寧 大連）

建設工程合同招投標違約責任研究

胡 洋

（116023 東北財經大學 遼寧 大連）

實踐中，絕大多數的建設工程合同都是通過招投標設立的，然而現有法律對于中標通知書性質界定不清，且對于糾紛處理方式規定過于簡略，導致司法實踐對于招標、投標人的責任認定不清。本文主要以案例比較的方式對違約責任和締約過失責任這兩種責任承擔方式進行探討，研究中標通知書發出后招標方與投標方的責任性質與承擔方式，提出立法建議。

建設工程合同；中標通知書；締約過失責任；違約責任

一、建設工程合同的概述

（1）建設工程合同的概念及特征。建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同，是一種廣義的承攬合同，故建設工程合同中沒有規定的，適用承攬合同的一般規定。建設工程合同雙方當事人一般只能是法人，并且要求具備一定資質；合同標的特殊，是各類建筑產品；合同履行期限較長，且應當采用書面方式訂立。

（2）建設工程合同的種類與訂立。建設工程合同以承發包的不同范圍和數量進行劃分，分為建設工程總承包合同、建設工程承包合同和建設工程分包合同；以完成承包內容進行劃分，分為勘察、設計和施工合同。

當事人訂立合同需要經過要約和承諾兩個階段，建設工程合同也如此。建設工程合同的訂立包括招標訂立和直接委托發包方訂立兩種方式，根據《招標投標法》的規定，絕大多數建設工程合同是通過招標訂立的。

二、建設工程招投標法律概述

（1）建設工程招投標現狀。建設工程招投標制度具有以下特點：程序規范、開放透明、公平正義、一次性交易。和西方發達國家相比，我國的建設工程招投標制度發展歷史較短，且我國具有特有的人情文化和投資主體的多元性，所以招投標市場仍不完善。

（2）建設工程招投標種類與程序。按照《招標投標法》規定的精神，建設工程招標可以分為以下幾種：建設工程總承包招標、建設工程勘察招標、建設工程設計招標、建設工程施工招標、建設工程監理招標和建設工程材料設備招標。

招投標程序大致分為三個階段，首先是招標，發布公告或者投標邀請書，對潛在投標人進行資格審查并編制發售招標文件。其次是投標，對符合資格要求的投標人編制和送達投標文件。最后是開標、評標和中標，開標由招標人主持，由評標委員會推薦或者經授權直接確定中標人。

（3）建設工程招投標法律性質。我國《合同法》規定招標行為的性質是要約邀請，屬于事實行為。在法律對投標行為無規定下，學界普遍認為投標行為屬于要約。投標書必須具備兩項條件，一為內容具體確定，二為投標人所列條款中標后都將寫進合同中。招標人一旦確定中標人和發出中標通知書即構成承諾。承諾生效之后即在招標人和中標人之間產生了訂立書面合同的義務，中標人改變或者放棄中標的，應當負法律責任。

三、招投標違約責任分析

（1）違約責任和締約過失責任。違約責任是指合同的一方當事人由于違反了合同的義務，根據法律規定或者合同約定，應當承擔的法律責任。承擔責任的方式包括實際履行、采取補救措施、賠償損失、支付違約金（包括懲罰性和補償性違約金）以及定金罰則。締約過失責任是指合同當事人在合同訂立階段有過錯，違背了誠實信用原則，給對方造成損失，應當承擔的損害賠償責任，包括信賴利益的損害和人身權益的損害賠償兩部分，關于信賴利益的數額一般認為不超過履行利益范圍。

（2）招投標責任性質分析。我國現行法律規定及多數專家意見表明，招標人由于過錯對投標人造成損失，應當對此承擔締約過失責任。然而，另外一種情況則是值得探討的，即中標通知書發出后的責任性質分析，在立法與實踐中存在較大爭議。一種觀點認為，發出中標通知書已構成承諾，合同雙方應承擔違約責任。另一種觀點認為應當承擔締約過失責任。建設工程合同應當采用書面形式，況且有些建設工程合同還需經國家批準才可設立。

（3）實踐中存在的問題。下面，筆者以兩個相似案例來闡述這一問題：2009年原告廣東省某建筑安裝公司中標，被告上海市某房地產開發企業指令原告先做開工準備再簽訂合同，后借故遲遲不簽訂合同，原告遂起訴至上海市中級人民法院。同年四川省某甲建筑公司，參與了被告四川某藥業公司科研質檢樓工程的招標活動并中標，在收到中標通知書后又遭被告拒簽合同，遂訴至法院。

上述兩個案例案情類似，前者經審理認為是違約而后者則認定為締約過失責任，是因為對法律條文理解不一。在司法實踐中，該爭議較大，全國各地不同法院判決結果也不同。對于這個問題，不但司法實踐混亂，連招投標相關領域的專家及著作的觀點也不盡一致。南開大學法學院教授何紅峰教授所持觀點是違約責任說。機械工業出版社出版的《建筑工程法律責任風險與管理要點精析》一書對中標通知書發出后一方擅自棄標和單方毀約認定為締約過失責任，同年卻在和前書編者重合的他書中持違約責任說觀點。

而針對上述爭議，筆者的觀點是違約責任說。從立法角度看，雖《合同法》規定建設工程合同應采用書面形式。然而《合同法》第36條規定該情形下，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務而對方接受的合同成立。從司法角度看，若主張締約過失責任，賠償損失有限，而主張違約責任除損失外還可以要求支付違約金和可得利益的損失。從實踐角度看，建筑工程項目極易出現質量安全事故和滋生腐敗現象，因而有必要加大違約成本，嚴加監管。

四、結語

由于我國目前采用的是立法法而不是判例法，對法律條文理解不同，實踐中各地法院的做法大相徑庭，嚴重影響建設工程合同的效力和招投標市場的發展。所以建議司法部門應當加強立法，明確中標通知書的法律性質和違約責任承擔方式，完善擔保制度同時鼓勵交易。

［1］何紅峰，李德華.建設工程法律事務［M］.中國人民大學出版社，2010（12）.

［2］陳津生等.看案例快速解決招標投標中的賠償問題——招標投標民事責任、法律適用與案例評析［M］.機械工業出版社，2013（10）.

［3］陳津生等.建設工程法律責任風險與管理要點精析［M］.機械工業出版社，2011（05）.

［4］張瑩.招標投標理論與實務［M］.中國物資出版社，2003.

［5］扈紀華.招標投標法條文釋義［M］.人民法院出版社，1999.