名為買賣實為擔保行為的性質與效力認定
——基于一個《最高人民法院公報》案例的思考

●趙振飛

名為買賣實為擔保行為的性質與效力認定
——基于一個《最高人民法院公報》案例的思考

●趙振飛

一、據以研究的判例

（一）基本案情①載《最高人民法院公報》2014年第12期18-24頁，2012年12月8日判決的（2011）民提字第344號案件。

2007年1月25日，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂14份商品房買賣合同，約定朱俊芳以4600元/平方米向嘉和泰公司購買某小區14套商鋪，并于同日辦理了銷售備案登記，嘉和泰公司于次日向朱俊芳出具了兩張總額1035.4554元的銷售不動產發票。1月26日，雙方簽訂借款協議，約定乙方嘉和甲方泰公司向朱俊芳借款1100萬元，期限三個月；嘉和泰公司將其開發的商鋪以4600元/平方米的價格抵押給朱俊芳，抵押的方式為“簽訂商品房買賣合同，并辦理備案手續，開具發票”，“如到期償還借款，則將抵押手續退回，到期不能償還，將以該抵押物抵頂借款，雙方互不支付對方任何款項等”。同日，嘉和泰公司向朱俊芳出具1100萬元收據。該借款到期后未能償還，朱俊芳訴至法院請求確認商品房買賣合同有效，判令嘉和泰公司履行該合同。

（二）四審法院的判決結果和要旨

一審法院認為，雙方簽訂的14份商品房買賣合同，意思表示真實，依法辦理了備案登記手續，應當受到法律保護。借款協議的約定實際為商品房買賣合同簽訂生效后，雙方在履行中作出的補充。借款協議約定將到期不還的借款作為給付的房款，實際上是為已簽訂并正在履行的14份商品房買賣合同附加了解除條件，即到期還款買賣合同解除，到期不能還款買賣合同繼續履行。現嘉和泰公司到期未能還款，14份商品房買賣合同所附解除條件未成就，應當繼續履行。判決：14份商品房買賣合同有效，嘉和泰公司應當履行該合同。太原中院二審判決駁回上訴，維持原判。

山西高院再審認為，本案雙方是民間借貸合同關系而非商品房買賣合同關系。借款協議約定為保證甲方的資金安全，乙方自愿將涉案房屋抵押給甲方，和甲方簽訂商品房買賣合同并辦理備案手續，同時給甲方開具不動產銷售發票，可以證明朱俊芳的真實意思表示是嘉和泰公司以商鋪作為借款的抵押擔保。朱俊芳在起訴狀中陳述及在一審中的辯論意見，也印證了借款是其真實意思表示，而商品房買賣合同是借款合同的抵押擔保。借款協議中約定“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不再支付對方任何款項”違反法律的強制性規定，應屬無效。鑒于就爭議法律關系的性質釋明后，朱俊芳仍不變更訴訟請求，其關于確認房屋買賣合同有效并繼續履行的請求不予支持，但朱俊芳可依法另行起訴主張其權利。判決撤銷一、二審判決，駁回朱俊芳的訴訟請求。

最高法院再審認為：再審的焦點問題是雙方當事人之間法律關系的性質和效力。雙方當事人基于同一筆款項先后簽訂了14份商品房買賣合同和借款協議，且辦理了銷售備案登記，根據《合同法》第44條第1款規定，14份商品房買賣合同和借款協議均為依法成立并已生效的合同，二者并立又有聯系，二者涉及的款項為同一筆款項；雙方實際是用之前簽訂的14份商品房買賣合同為之后簽訂的借款協議提供擔保。同時借款協議為商品房買賣合同的履行附設了解除條件。借款協議中“如到期不能償還，或已無力償還，乙方將用以上抵押物來抵頂借款，雙方互不再支付對方任何款項”的約定，并非法律上禁止的流押條款。首先，借款協議上述條款并非約定嘉和泰公司到期不能償還借款，抵押物所有權轉移為朱俊芳所有。朱俊芳要想取得“抵押物”即14套商鋪所有權，只能通過履行商品房買賣合同實現。其次，雙方在借款協議中約定以簽訂商品房買賣合同的形式為借款協議提供擔保，并為此在借款協議中為14份商品房買賣合同附設了解除條件，該約定并不違反法律、行政法規的強制性規定。無論是履行14份商品房買賣合同，還是履行借款協議，均符合雙方當事人的意思表示，且從合同選擇履行的角度看，嘉和泰公司更具主動性。借款協議約定的商品房買賣合同的解除條件未成就，故應當繼續履行案涉14份商品房買賣合同。太原中院二審判決結果正確，應當予以維持。

二、問題的提出

本案經過四審法院的審理，一、二審法院均支持原告的訴請，省高院再審駁回原告的訴請，而最高法院提審又支持原告的訴請，一波三折。最高法院的判決雖以公報案例的形式向社會公布，但案件涉及的諸多法律問題仍懸而未決，困惑司法實踐的相關問題仍然沒有答案，這些問題有：1.以簽訂商品房買賣合同的方式為借貸提供擔保，法律性質究竟是什么？效力如何認定？如何用民法理論來解釋？2.商品房買賣合同給買受人（借貸的債權人）所設權利的性質是什么，是擔保物權還是擔保債權？3.以簽訂商品房買賣合同的方式為借貸提供擔保，與《擔保法》第40條、《物權法》第186條所規定的“禁止流押”原則是否沖突？是否可以通過形式上的變通規避這一沖突？最高法院與山西高院對上述問題的態度截然相反，在法律的理解與適用上也大相徑庭，最高法院的終審判決對上述問題并未發表明確意見，學界的觀點也有較大分歧。因此對上述問題從法理和法律上進一步思考和探討，實有必要。

三、以法律行為理論分析案例中買賣合同的效力

（一）法律行為理論是認定民事行為效力的基本準則

產生民事法律關系的兩種法律事實，一種是自然事實，也稱為事件，它和人的行為無關，是根據法律規定產生法律效果；一種是法律行為，它是通過人的行動或曰意思表示導致某種法律關系發生變動的行為。解釋包括本文探討的名為買賣實為擔保在內的因行為人的意志產生法律效果的行為的性質，都應以法律行為理論作為基本準則。法律行為可一般性地定義為當事人旨在根據意思表示的內容獲得相應法律效果的行為。②朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013年版，第78頁。法律行為的核心是當事人的意思表示。意思表示是將欲發生法律效果之意思表示于外的行為。③前引②，第184頁。一個法律行為是否有效果、能否得到法律的承認和保護，首先取決于當事人的意思表示是否是其內心真實意愿。

法律行為的一般成立要件有三個：一是當事人，二是有意思表示，三是有標的存在，標的就是當事人想要達到的私法上的效果。但是法律行為成立后，并不必然生效。要生效還必須符合法律行為的生效要件，一般也是從三個方面來界定：當事人要求有相應的行為能力，意思表示要求真實、自由，標的要求可能、確定、合法。法律行為經雙方當事人意思表示達成一致即成立，但法律行為的生效則是法律對法律行為能否發生當事人追求的私法效果的判斷，這是兩者的核心區別。④孫憲忠：《民法總論》，社會科學文獻出版社2010年版，第237頁。在理論和實踐中均應嚴格區分。（二）以法律行為理論對公報案例的分析

山西高院和最高法院均認為雙方當事人之間法律關系的性質是案件的焦點問題，并對雙方當事人之間法律關系的性質作出了不同的認定，從而作出了完全相反的裁判。本文認為，山西高院對雙方之間法律關系的認定符合民法法理與雙方的真實意思，但在理由闡述上不夠充分和徹底。最高法院的事實認定和法律適用看似獨辟蹊徑，實則違背法理，理由如下：第一、沒有區分法律行為的成立與生效，《合同法》第44條第1款規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”本案雙方當事人之間雖就以簽訂商品房買賣合同為借款協議提供擔保達成一致，14份商品房買賣合同雖已成立，但并不當然就一定生效，是否生效正是本案爭議的一個焦點問題，最高法院以《合同法》該條規定為依據認為14份商品房買賣合同自成立時生效，恰好回避了本案的焦點問題，忽視了該條規定中“依法”這一前提，這是法律適用上的硬傷。因商品房買賣合同中雙方當事人的意思表示并不真實，不符合法律行為的生效要件，不能認為是“依法”成立并生效的。第二、最高法院判決沒有從意思表示的角度探究雙方當事人的真實意思，雙方的目的意思（動機）是取得借款、設定擔保，效果意思是以買賣合同對借款提供擔保，表示行為是雙方簽訂的14份商品房買賣合同及借款協議。以意思表示解構雙方的行為，雙方的效果意思，也即雙方追求的私法上的法律效果是以簽訂的14份商品房買賣合同為之后簽訂的借款協議提供擔保，而這一效果意思與本來意義上的買賣合同的效果意思—一方移轉標的物所有權、一方給付價金完全不同，最高法院對此基本問題視而不見，徑行認定14份商品房買賣合同生效，與民法理論并不相符。

本文認為，雙方簽訂14份商品房買賣合同為之后簽訂的借款協議提供擔保，雙方之間名為商品房買賣關系，實則是為借款提供擔保，商品房買賣合同僅為外形、或曰表示行為，因其效果意思為“擔保”、而其外在表示為“買賣”，屬于民法理論上的意思表示不真實，具體說是虛偽表示。虛偽表示指表意人與相對人對非真意都有認識，并且雙方通謀而為虛偽的意思表示。⑤前引④，第243頁。虛偽表示，在當事人之間其意思表示無效，不得對抗善意第三人；隱藏于虛偽表示中的、當事人真正想從事的法律行為稱為隱藏行為，隱藏行為并不因虛偽表示的無效而無效，它的效力取決于隱藏行為本身。因此，本案中雙方簽訂的14份商品房買賣合同是雙方的虛偽表示，應為無效，而隱藏在買賣合同背后的隱藏行為，是“如到期償還借款，則將抵押手續（合同、發票、收據）退回，到期不能償還，將以該抵押物抵頂借款，雙方互不支付對方任何款項等”，也就是預先約定將來如不能還款，則以案涉商品房抵頂借款，該行為在本質上是代物清償預約，其效力取決于代物清償預約本身。山西高院對雙方之間法律關系的認定正確，但闡述理由不夠充分和徹底，即在于此。

四、代物清償預約的效力

代物清償系債務人與債權人約定，由債權人受領他種給付，以代原定之給付，使其債之關系消滅之契約。⑥孫森焱：《民法債編總論》，法律出版社2006年版，第852頁。通俗地說，代物清償就是以物抵債。代物清償是要物合同，因為只有債權人現實受領了代替給付，原債務關系才歸于消滅，否則原債務關系并不消滅。代物清償預約就是雙方預先約定，如到期不能清償債務則以物抵債。

在學界，楊立新教授將以房屋買賣合同擔保債務履行的行為稱為“后讓與擔保”，認為這是一種正在形成的習慣法上的非典型性擔保物權，該擔保應屬有效，在債務不履行時，擔保人應轉讓擔保物所有權給債權人，債權人可就擔保物變價取償或估價取償，但為避免擔保過度，應使債權人負清算義務。⑦楊立新：《后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權》，載《中國法學》2013年第3期。本文認為該觀點在法學理論上具有創新意義，但與我國的現行立法和社會實踐并不相符。

我國法律對代物清償沒有直接規定，但是與代物清償密切相關的是禁止流押原則。如果說1986年《民法通則》第89條的規定尚無禁止流押的明確表示，⑧《民法通則第》第89條規定，“債務人或則第三人可以提供一定的財產作為抵押物。債務人不履行債務的，債權人有權依照法律的規定以抵押物折價或以變賣抵押物的價款優先得到償還。”那么1995年《擔保法》開始對流質契約采取了禁止主義立法模式，該法第40條、第60條以及《擔保法司法解釋》均采取了禁止主義立場，雖然制定《物權法》時，學界對此問題爭議頗大，但2007年《物權法》仍然采取與《擔保法》相同的立場，第186條、第211條均采取禁止流押原則。流質契約的本質就是債務不履行時的代物清償（以物抵債）預約，我國法律對流質契約采取禁止主義立法模式，也就等于對代物清償預約同樣采取禁止態度。

具體到公報案例，山西高院與最高法院在對借款協議中“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不再支付對方任何款項”的約定是否違反法律的強制性規定問題，持截然相反的態度。山西高院認為，借款協議中上述約定違反法律的強制性規定，應屬無效。而最高法院認為，借款協議中的上述約定并非法律上禁止的流押條款，理由上文已述。

最高法院的裁判思路在該案中貫徹了物債二分、原因行為與處分行為二分的法理，認為擔保的標的物是債權，債務到期并不直接變動物權，而是獲得對債務人的債權，只能通過行使債權要求對方履行合同，進而取得“抵押物”的所有權，這種擔保并非物的擔保，而是以債權擔保債權，不適用物權法領域的禁止流押原則。本文認為，最高法院的裁判思路值得商榷，理由是：第一，從雙方約定看，借款協議中約定“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不再支付對方任何款項”，是用“抵押物”抵頂“借款”，并沒有約定到期不能還款履行商品房買賣合同；第二，從實質上看，對借貸合同發生擔保作用的是“抵押物”，而不是債權。楊立新教授將這種所謂的“后讓與擔保”發生擔保作用的鏈條概括為“行使買賣合同債權——交付買賣標的物即房屋——房屋價值抵償債務——消滅借貸債務”，可見實質上發生擔保作用的是房屋；第三，在名為房屋買賣實為借款擔保的交易模式下，如上述發生擔保作用的是“抵押物”房屋，這實際上是非典型性擔保物權，禁止流押原則自然應予適用，也就是這種代物清償預約自然應因違反物權法的強制性規定而無效。第四，最高法院上述裁判思路的初衷是尊重行為人的意思自治、維護誠信原則，但在這一裁判思路下，不論不動產還是動產，所有的流押契約都可以通過另行簽訂買賣合同的方式獲得合法性，無疑這將會“架空”物權法“禁止流押”的規定，違背物權法的立法本意。綜上，我國法律對代物清償預約采取禁止態度，名為買賣實為擔保行為違反法理與法律強制性規定，應為無效。

五、其他判例與最高法院司法解釋的最新觀點

刊登于《民事審判指導與參考》（2014年第2輯，總第58輯），于2013年11月19日判決的（2013）民提字第135號案件，對基本相同的案件中名為房屋買賣實為借款擔保的約定不予認可，認為該約定違反了物權法禁止流押的原則，不支持原告要求履行房屋買賣合同的訴請。在該判例中，最高法院認為：“盡管本案中雙方當事人簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為并不導致抵押權的成立，但足以在雙方當事人之間成立一種非典型的擔保關系。既然屬于擔保，就應遵循物權法有關禁止流質的原則，也就是說在債權人實現擔保債權時，對設定的擔保財產，應當以拍賣或者變賣的方式受償”。“在嘉美公司拒不還債或者無力還債的情況下，楊偉鵬才能以適當的方式就《商品房買賣合同》項下的商鋪主張權利，以擔保其債權的實現。楊偉鵬請求直接取得案涉商鋪所有權的主張違反《物權法》關于禁止流質的規定，不予支持。”該判決體現了和本文分析的公報案例截然相反的裁判傾向，且是在本文公報案例之后做出的判決，雖不是公報案例或指導性案例，但值得我們關注與研究。人民法院報選編的重慶五中院判決的張桌瑋訴怡豪公司商品房銷售合同糾紛案，⑨參見《人民法院報》2014年9月11日。也采取了與本文相同的裁判立場，其裁判要旨是對名為房屋買賣實為借款擔保的認定，應根據房屋買賣合同約定的標的物特征、權利義務是否對等、履行方式是否有違常理等多方面綜合考慮。如果實為借款擔保，應認定房屋買賣合同無效，并駁回出借人要求履行房屋買賣合同的訴訟請求。

最高人民法院于2015年8月6日公布了《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》，該司法解釋第24條規定，當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。該司法解釋體現了最高法院對名為買賣實為擔保案件的最新司法意見，基本否定了其在本文討論的公報案例中的裁判意見。對于最高法院對該問題的認識演變，筆者查閱了該司法解釋的征求意見稿，征求意見稿第25條規定：“借款人為借款而與貸款人簽訂買賣合同，借款到期后借款人不能還款，貸款人要求以借款本息抵頂買賣合同價款的，人民法院應當將民間借貸合同和買賣合同合并審理。買賣合同約定的價款明顯高于或者明顯低于合同履行時的市場價格，當事人主張以市場價格履行合同的，人民法院應予支持。就履行的買賣合同價款與應償還借款本息之間的差額，當事人主張償還或者補償的，人民法院應予支持。”從該司法解釋與征求意見稿及最高法院判例的對比來看，最高法院對該問題的認識變化有：1.對于名為買賣實為擔保的買賣合同，在借款人不能償還借款時，出借人請求履行買賣合同的，法院不予支持，雖然該解釋沒有明確此時買賣合同的性質和效力，但不支持履行買賣合同的規定體現了最高法院態度的重大變化，與本文討論的公報案例的裁判思路完全相反；2.借款人不履行民間借貸糾紛判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。該規定實際上是確定了對買賣合同標的物拍賣的清算程序，防止出借人與借款人之間利益嚴重失衡，這也是對公報案例中直接判決履行買賣合同裁判思路的否定。

（作者單位：青島市嶗山區人民法院）

責任編校：康靖