完善規范性文件一并審查制度的幾點思考

●楊如冰 宋冬梅

完善規范性文件一并審查制度的幾點思考

●楊如冰 宋冬梅

【內容提要】 修改后的行行政訴訟法規定，在訴訟過程中可以一并審查規范性文件，但如何審查，實踐經驗匱乏，法律規定也不明確。本文從行政審判的實踐出發，從規范性文件范圍的確定、一并審查程序的完善兩個大方面分析規范性文件一并審查制度存在的種種問題，提出完善一并審查制度的具體對策，利于理順今后同類案件的審理思路，為一并審查制度的完善提供參考。

規范性文件 一并審查思考

一、規范性文件一并審查制度中的問題

（一）規范性文件的范圍模糊

1.規范性文件和規章。狹義的規范性文件是指各級各類國家行政機關，為實施法律，執行政策，履行職責，在法定權限內制定的除行政法規和規章以外的具有普遍約束力的決定、命令及強制措施等①羅豪才：《行政法學》，北京大學出版社2002年版，第160頁。。廣義的規范性文件還包括地方性法規和規章。根據《行政訴訟法》第53條的規定，能夠進行一并審查的是規章以下的其他規范性文件，也就是狹義上的規范性文件。

實踐中，最難區分的當屬規章和規范性文件。二者都屬于抽象行政行為，規范性文件雖有明確的概念，但因為行政訴訟法及有關司法解釋并未進行界定，其的范圍并不容易確定。同時，雖然新行政訴訟法明確規定可一并審查的規范性文件不包括規章，但是有些規章并非未按照《規章制定程序條例》規定的程序制定，還有些規章雖然形式上看起來屬于規章但性質上卻近似于規范性文件的。

2.規范性文件和紅頭文件。很多政府機關發布的紅頭文件屬于規范性文件，大量規范性文件也是以紅頭文件的形式表現出來的，但能否直接將紅頭文件等同于規范性文件值得商榷。實踐中，有些紅頭文件有明確的指向性，表面上面對的是不特定對象，但實際上只對特定對象的權利義務產生影響，具有具體行政行為的特點，如某縣下發了一份紅頭文件，要求全縣范圍內的化工經營企業必須辦理專項生產許可證才能進行生產，但實際上，全縣只有一家化工經營企業，在這種情況下，紅頭文件就不能等同于規范性文件。

（二）規范性文件的審查程序缺陷

1.啟動程序。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）的規定，公民、法人和其他組織應當在一審開庭審理前提出一并審查的要求，有正當理由的，才可以在法庭調查中提出。這條規定有三點模糊之處。首先，關于啟動的時間節點。在案情復雜或者有突發事件的情況下，案件有可能經歷兩次以上的開庭審理，當事人是否有權在每次開庭審理前提出一并審查申請；其次，關于正當理由的判斷標準。現階段法律沒有對一并審查的排除規定，如果審判人員只是籠統說明不屬于一并審查范圍，容易讓當事人感覺法院是故意不審查規范性文件，從而產生抵觸情緒，不利于審理活動的正常進行。

2.審查范圍。審查范圍是指法院應審查規范性文件的哪些內容。由于規范性的制定門檻較低，我國規范性文件不僅數量繁多，涉及的內容也五花八門。有時一個規范性文件同時是幾個行政機關的執法依據，或者同時是一個行政機關多種行政行為的執法依據。對于已經進入一并審查程序的規范性文件，有可能涉及的內容很多，除了行政機關行為依據的那部分內容，還存在大量與被訴行政行為無關的內容，法院對文件內容審查應當掌握在什么范圍內，是對規范性文件的全部內容進行審查還是僅審查行為依據的那部分內容。如果審查全部內容，特別是對與被訴行為無關的相關內容進行審查，不僅浪費司法資源，也降低了審判效率；但如果簡單直接地僅對部分內容審查，相關法律規定又沒有排除文件中的無關內容，審查規范性文件的哪部分內容需要有一個明確的規定。

3.審查標準。雖然新法規定了可以對規范性文件進行一并審查，但具體的審查標準，法律和新司法解釋都沒有詳細規定。首先，規范性文件的合法性審查是否可以包括明顯不合理這類合理性審查因素？其次，規范性文件的審查是否也能夠進行程序和實體兩方面合法性的審查？相對來說，程序性問題還比較容易操作，但在實體審查方面，當規范性文件的內容涉及某一專業領域時，實體內容是否合法僅靠審判人員的法律知識難以進行準確判斷。

4.舉證責任。訴訟就必然會涉及舉證責任的承擔問題，根據行政訴訟法的規定，行政機關對行政行為的合法性承擔舉證責任，但規范性文件舉證責任的歸屬尚不明確。一并審查案件中，被訴機關和規范性文件的制定機關存在兩種可能，一是被訴機關（包括被訴行為的作出機關和復議機關）同時是規范性文件的制定機關，制定機關也是案件當事人；二是制定機關不是案件當事人。在不同情況下應該如何確定規范性文件合法性的舉證責任的承擔。

5.裁判內容。當事人既然提出了一并審查的申請，就應將該申請視為當事人的一個訴訟請求，法院對于當事人的所有訴訟請求都該有所回應。但一并審查的裁判存在以下三個問題：首先，如果法院經過審查，認為原告要求審查的文件不屬于規范性文件，是否需要在裁判文書中對此作出說明；其次，在應當駁回原告起訴的條件下，是否還需要對規范性文件進行審查；再次，對不合法的規范性文件是否還需要在判決書中明確表述。不同法院各行其是的做法大大降低了對規范性文件的審查力度。

二、部分國家和地區對審查規范性文件的審查參考

（一）美國

美國除少數的限制性排除事項和自由裁量事項以外，一切行政行為都具有可訴性。根據《聯邦行政程序法》第551節第13款規定，行政行為包括行政機關的法規、裁定、許可證、制裁、救濟的全部或一部分或者和上述各項相當或否定的行為或者不行為②夏春華：《美國行政行為司法審查范圍研究》，鄭州大學2010憲法與行政法學碩士論文，第18頁。。行政機關通過制定法規的形式作出行政行為。對于法規，該節第4款的規定，法規包括兩部分的內容，一是行政機關作出的不針對特定情況特定人群適用的決定，這里面包括了行政機關制定規則的行為，二是行政機關作出的針對特定人或者特定情況適用的決定。也就是說，在美國法規的內涵中包括規范性文件。

美國聯邦絕大部分法規是根據行政程序法第553節所規定的非正式程序制定的③王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社2005年版，第356頁。。法院不僅審查行政機關的說明是否合法，而且要求行政機關提供足夠的記錄供法院審查④前引③，第713頁。。按正式程序制定的行政法規，采用的是實質性證據審查標準。法院在司法審查中必須尊重行政機關的權限，只審查行政機關對證據的判斷是否合理，即是否有實質性的證據支持⑤前引③，第677頁。。對科技法規的審查，只要是行政機關在專業知識范圍內的合理客觀判斷，法院都盡可能尊重，但在程序方面必須進行嚴格的合法性審查。而制定政策性法規的行政機關，其對法規的說明理由，應當在事實中有合理的基礎和聯系，否則就有濫用自由裁量權的嫌疑⑥前引③，第717頁。。對解釋性法規的審查，法院主要看其是否具備合理性。解釋性法規沒有法律的授權，法院經審查認為具備合理性的，可以用法院的解釋代替行政機關的解釋⑦前引③，第718頁。。

（二）法國

法國的行政機關可以制定四種內容不同的條例：執行條例、自主條例、法令條例、緊急情況條例。前兩種條例規定的內容屬于條例事項，是正常的條例。第三種條例規定的內容屬于法律事項。第四種條例規定的內容可能屬于法律事項。第三、四中條例屬于條例權限的擴張。除少數情況外，全部條例都是行政機關的行為，都適用行政行為的法律制度⑧王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第142-143頁。。

法國有專門的行政法院對條例的效力進行審查，唯一不受行政法院管轄的是一部分緊急情況條例⑨前引⑧，第145頁。。一切審判機關，不論屬于普通法院系統或者行政法院系統，有權解釋條例的意義。只有行政法院有權裁決條例是否合法，但刑事法庭在審理條例為根據而追訴的案件和以條例為根據而辯護的案件時，也有審查條例合法性的權力。民事法庭在審理案件中涉及到條例的合法性時，必須作為審判前提問題，由行政法院決定⑩前引⑧，第151頁。。行政法院主要審查制定機關在制定條例過程中的權限問題，比如制定目的、制定形式、具體內容、權力依據等方面對制定機關的權限進行合法性的判斷。經審查后，對于不合法的行政條例，可以做出宣告無效或撤銷等判決方式。

（三）我國臺灣地區

在臺灣地區，行政機關基于法律授權或職權針對未來的一般性事項制定和發布的抽象規范稱為行政命令?楊士林：《試論臺灣地區行政命令違法的審查》，載《法學論壇》2009年第4期。。

對行政命令的合法性審查主要包括以下內容?前引?。：（1）形式是否合法。如制定基于合法授權、履行了預告和公告程序、經過了審核批準程序等。（2）實質是否合法。如不得逾越授權法的目的、內容和范圍，不得抵觸憲法、法律和上級行政命令。

臺灣地區普通法院、行政法院等一般法院對于行政命令的審查，類似我國對規范性文件的一并審查方式，即以具體訴訟案件存在為前提，不能單獨對行政命令進行審查。司法院大法官會議則可以脫離案件單獨審查行政命令；對于違法的行政命令，一般法院審查后，法院的裁判效力僅對案件當事人有約束力，但行政命令即使違法也繼續存在，不會因法院的認定而受到影響。司法院大法官會議對于違法行政命令的審查有普遍約束力，通過宣布行政命令無效，而使其失去效力，這種效力是及于所有機關和所有人的，是一種普遍約束力。

三、完善規范性文件一并審查的對策

（一）明確規范性文件的范圍

1.未按規章制定程序制定的規章應視為規范性文件。規范性文件與規章存在以下不同之處：一是制定機關不同。規章的有權制定機關為國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，以及省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府。而規范性文件的制定機關則相當廣泛，各級行政機關都有制定權；二是制定程序不同。規章的制定程序要嚴格按照《規章制定程序條例》規定的立項、起草、審查、決定、公布、備案等程序進行，規范性文件的制定則無統一明確規定，相對規章來說比較簡單；三是名稱不同。規章一般以規定或辦法冠名，而規范性文件的表現形式多樣，包括了報告、批復、意見、批示、方案、議案、通告、會議紀要等各種形式。通過以上列舉可以看出，規章的制定相對規范性文件的制定要嚴格得多，因此，未按照《規章制定程序條例》制定的、符合規范性文件性質的規章，都應視為規范性文件納入一并審查的范圍。

2.紅頭文件不能全部視為規范性文件。雖然許多紅頭文件屬于規范性文件，但紅頭文件不能完全等同于規范性文件。對規范性文件和紅頭文件的甄別，可以從規范性文件的特點入手，紅頭文件不具備規范性文件特點的，就不能視為規范性文件。也就是說，實踐中，地方各級人民政府以及縣級以上地方各級人民政府所屬工作部門制定的內部工作制度、人事任免決定、機構調整和職能變更、對具體事項的行政處理決定等紅頭文件，都不屬于規范性文件。特別是有些對具體事項的行政處理決定類的紅頭文件，因對特定對象的權利義務產生影響，具有具體行政行為的特點，應視為具體行政行為。

（二）完善規范性文件的審查程序

1.明確啟動時間和正當理由的界定。首先，關于規范性文件審查程序的啟動時間。如果案件經歷多次開庭審理，當事人沒有在一審首次開庭前提出一并審查，比如立案時原告的訴訟請求不明確，原告在首次開庭時明確的訴訟請求等于提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由，經被告申請，法院暫停庭審，待被告補充證據后重新組織開庭的，應當準許原告在第二次開庭審理前提出一并審查申請，因為第二次開庭等于重新啟動審理程序，在這個意義上，應當賦予原告在重新開庭前提出申請的權利；其次，關于正當理由的判斷標準。正當理由的范圍可以借鑒《行政訴訟法》和《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《執行解釋》）關于起訴期限扣除的規定。對于起訴期限的耽誤，不可抗力和不屬于原告自身的原因屬于法定絕對扣除，而自身原因以外的其他特殊情況則需由法院裁量是否扣除，對規范性文件附帶的審查可以參照起訴期限的規定，今后通過司法解釋或是最高院答復的形式對正當理由的范圍進一步明確，以便為審判人員提供統一的審判指導。

2.程序和實體兩方面的審查范圍。與規范性文件的審查標準相對應，規范性文件的審查范圍可以從程序和實體兩方面進行區分。因為規范性文件的制定程序肯定是針對整個文件而言的，所以程序性審查的范圍肯定及于整個文件。我們需要討論的是規范性文件實體內容方面的審查范圍。鑒于現在對規范性文件的一并審查還處在起步探索階段，且規范性文件可能涉及各個領域的專業問題，筆者認為，法院不宜一概對規范性文件的全部內容進行審查，審查全部還是部分內容應區別情況對待。對于規范性文件篇幅較長，規定的內容涉及多類行政機關的，是不同行政行為的作出依據時，法院應只對被訴行政行為涉及的那部分規范性文件的內容進行審查，當事人堅持要求全部審查的，釋明后告知當事人超出范圍的內容不予一并審查；對于規范性文件規定的內容單一，僅是一類行政機關的依據，但規定的內容涉及行政行為一系列程序性步驟的，可以根據當事人的具體要求對文件的全部或者部分內容進行審查。

3.合法性為主，兼顧合理性審的查標準。合法性應當是規范性文件審查的首要標準。對規范性文件的合法性審查應該包括以下兩方面的內容。程序方面，一是制定程序是否合法，主要是指規范性文件是否符合《山東省規章和規范性文件備案規定》的規定，包括是否經過政府公報、當地報刊、政府網站等媒體向社會公布；公布之日起30日內是否經過了同級或上一級人民政府的備案（有些還需報上一級主管部門備案）。實體方面，一是制定機關是否適格，是否是在法定職權范圍內；二是制定內容是否合法，包括是否超越法定權限設定行政處罰、行政許可、行政收費等事項；是否與法律、法規、上級政府規章或上級規范性文件相抵觸；三是其他需要審查的事項?。 關于是否將合理性作為一并審查的標準，目前尚有爭議。筆者認為，《山東省規章和規范性文件備案規定》第10條第（四）項規定，備案審查機關的法制工作機構對報送備案的規范性文件的規定是否適當進行審查，這就是對規范性文件的內容進行的合理性審查。同時，行政訴訟法第6條只規定了對行政行為的合法性進行審查，但行政訴訟法第70條將明顯不當確定為可以撤銷行政行為的標準之一，因此，明顯不當已經被視為行政行為合法性的一個方面。同理，法院對規范性文件的合法性審查可以參照行政訴訟法對行政行為合法性審查的規定，將是否明顯不當作為規范性文件合法性的一個審查要素，并且這種明顯不當的認定應當符合一般大多數普通人的認識水平。當然對規范性文件的合理性審查應該是建立在規范性文件合法的基礎上的，如果通過審查，發現規范性文件根本不合法，那就沒必要進一步審查是否存在合理性問題。

4.不區分主要舉證責任，制定機關適度參與訴訟。行政訴訟法僅規定了行政機關對行政行為的合法性承擔舉證責任（被告對原告超過起訴期限的舉證責任暫且不論），并未規定規范性文件舉證責任的具體分配。在某些情況下，比如被訴行政行為僅依據規范性文件作出，規范性文件的合法性直接關系到被訴行為的合法性，而被訴機關是否為規范性文件的制定機關，又決定了行政機關對規范性文件的了解程序，影響著法院對規范性文件的審查判斷。如果一概讓被訴機關承擔規范性文件合法性的舉證責任，在被訴機關并非制定機關的情況下，有可能出現規范性文件本來不存在違法之處，只是由于被訴機關不了解制定背景，未能正確說明合法性問題導致法院認定規范性文件不合法，這樣既不公平也不合理。如果按照誰主張誰舉證的原則，把舉證責任完全推給原告也不盡合理，很多時候原告要求法院一并審查規范性文件是出于感覺，而不是清楚的知道文件哪里不合法，如果規范性文件不合法的舉證責任完全由原告承擔，法院對規范性文件的審查有可能流于形式。由于規范性文件的合法性與被訴行政行為的合法性密切相關，且規范性文件違法的后果不僅作用于個案，還會對其他依據該文件的行為產生巨大影響，甚至可能導致行政機關未來的工作無“法”可依，所以，在制定機關不是被訴機關的情況下，為了謹慎起見，法院應當通過讓制定機關適度參與訴訟的方式，充分聽取制定機關對規范性文件合法性的解釋或說明，當然，被訴機關如果了解規范性文件的制定背景，能夠證明規范性文件的合法性，可以與制定機關一同承擔向法院說明規范性文件合法性的責任。

需要注意的是，原告與被訴機關承擔的對規范性文件的舉證責任應當大致相同，也就是不區分主要舉證責任，具體到一并審查過程中，法院可以先讓主張規范性文件不合法的原告陳述自己的主張，再聽取被訴機關的陳述舉證，保證各方當事人在審理過程中享有同等的對規范性文件的舉證說明權利即可，必要情況下，可以通知未參加訴訟的制定機關對規范性文件作出書面說明或解釋，如果制定機關未對規范性文件進行說明，法院也不能僅僅因為制定機關的不配合就直接認定規范性文件不合法，還是應當依據各方當事人提供的證據和相關法律、法規進行審查。

5.裁判內容需對規范性文件有所回應。規范性文件處于被審查的地位，最終結果必將落到合法性的判斷及如何處理的問題上??胡建峰：《論行政規則在司法審查中的地位》，載《行政法學研究》2004年第1期。。筆者認為，首先，如果原告要求審查的文件不屬于規范性文件，作為對當事人訴訟請求的回應，法院應在裁判文書中有所體現，可以作出駁回原告該項訴訟請求的判決；其次，一并審查的前提應當是原告的起訴符合起訴條件、被訴行政行為能夠進入實體審查。所以，實踐中出現的原告提起一并審查申請后，法院經審理認為原告不符合起訴條件應當駁回起訴的，法院無需再對規范性文件進行審查。直接裁定駁回起訴即可。再次，關于規范性文件的審查結果，有以下幾種可能情況：一是規范性文件經審查合法。既使被訴行政行為程序違法，法院也應在裁判文書中明確論述，確認該文件合法；二是規范性文件經審查不合法。從行政訴訟法和司法解釋的相關規定看，權力機關是有意讓法院回避確認規范性文件的違法，因此，無論行政行為是否合法，法院都僅需在裁判理由部分對規范性文件進行說明，說明其哪些方面違法即可，不對規范性文件進行具體判決。

（作者單位：德州市中級人民法院）

責任編校：王磊