經營者集中申報若干問題探析

聶亞超

（100036　中國中車集團公司法律事務部　北京）

經營者集中申報若干問題探析

聶亞超

（100036中國中車集團公司法律事務部北京）

本文對經營者集中申報涉及的若干重要問題進行了深入分析，對經營者集中含義、申報情形、免予申報情形、有權機關審查時間、需申報未申報后果以及經營者遭調查后可采取的抗辯措施等進行了全面梳理，闡明了經營者集中申報各個重要環節的實踐操作步驟并結合一些案例舉例對相關問題進行了分析，對公司工作實踐和申報工作具有一定的指導作用。

經營者集中；申報

一、經營者集中含義

經營者集中是指經營者合并、經營者通過取得其他經營者的股權、資產以及通過合同等方式取得對其他經營者的控制權，或者能夠對其他經營者施加決定性影響的情形。簡單理解，經營者集中就是企業的并購行為。

經營者集中是經濟活動中的普遍現象，我們需要辯證的分析。一方面，經營者可以通過并購重組、吸收外資股份等方式實現結構調整，優化資源配置，取得規模效益，提高企業市場競爭力；另一方面，經營者集中也可能導致壟斷。經營者集中可以提高經營者對市場的支配能力，如果經營者利用自己的優勢地位，控制市場，壓抑其他經營者，則會限制市場經濟的發展。正是基于上述分析，我國法律明確要求經營者集中應當依法實施。

二、經營者集中申報

（1）申報時間和主體。經營者集中最晚的申報時間點為實施集中前，并且經營者集中申報是強制性義務，只要經營者集中達到國務院規定的申報標準的就必須申報，無論商務部反壟斷局最終是否判定構成經營者集中，都不影響提前申報的強制性。

經營者集中申報的主體為經營者，經營者可以自行申報，也可以通過授權律師事務所律師的形式來進行。

（2）具體申報標準。關于申報標準法律法規是以銷售額計算的，具體有三種：參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；經營者集中未達到本規定第三條規定的申報標準，但按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院商務主管部門應當依法進行調查。

計算前面的銷售額應當將與經營者具有控制或者從屬關系的經營者的銷售額一并計算，也就是營業額為單個經營者所隸屬企業集團的營業額，而并不僅僅是參與經營者集中的單個經營者的營業額。

（3）申報文件。如果達到申報標準的，企業應提交包括申報書、集中對相關市場競爭狀況影響的說明、集中協議、參與集中的經營者經會計師事務所審計的上一會計年度財務會計報告、國務院反壟斷執法機構規定的其他文件、資料。申報書應當載明參與集中的經營者的名稱、住所、經營范圍、預定實施集中的日期和國務院反壟斷執法機構規定的其他事項。

三、經營者集中免于申報情形

經營者集中有下列情形之一的，可以不向國務院反壟斷執法機構申報：

（1）參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的。此條規定的是母公司和子公司共同參與某項經營者集中的情形。

（2）參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的。此條規定的是隸屬于同一個企業集團的兩個子公司間進行的經營者集中。

（3）對于新設合營企業，如果至少有兩個經營者共同控制該合營企業，則構成經營者集中；如果僅有一個經營者單獨控制該合營企業，其他的經營者沒有控制權，則不構成經營者集中。

（4）法不溯及既往。法不溯及既往表現在國家不能用現在的法律法規規范過去的行為，即使以前的行為當時合法現在認定為違法，國家也無權處罰，這是維護社會秩序穩定的基本要求。

四、反壟斷機構審查時間

商務部反壟斷局應當自收到經營者提交的準備齊全的文件、資料之日起30日內，對申報的經營者集中進行初步審查，此部分主要是案情相對簡單、事實清楚、證據充分、社會關注度不高的案件。

如果案情比較復雜、證據不充分或社會關注度比較高，那么商務部反壟斷局很可能書面通知經營者作出實施進一步審查的決定，并應當自決定之日起90日內審查完畢，在此期間經營者應暫停實施集中。從工作實務來看，此階段大部分案件都可以進行結案。

如果案件社會關注度高、影響面大、案情復雜、證據繁多的，可以延長不得超過60日。

從上述情況來看，反壟斷機構最長的審查時間為180天，一部分案件會在30日內審結，大部分案件在120日內審結。上述期限對企業來講至關重要，企業在編制工作計劃的同時需要同步考慮上述期限。在企業并購及新設公司實踐中，一宗完整的交易一般在6個月左右完成，即與反壟斷機構最長的審查時間相當。這就需要我們企業項目的執行者，從項目運作的初始階段就要考慮、判斷經營者集中申報問題。

五、應當申報而未申報的后果

上面我們已經分析，只要經營者集中達到國務院規定的申報標準的，提前申報就是一種強制性義務，如果未能申報就要承擔不利后果。

（1）反壟斷執法機構可采取措施。在我國，商務部反壟斷局作為反壟斷執法機構，依法有權對涉嫌壟斷行為進行調查。反壟斷執法機構調查涉嫌壟斷行為，有權采取詢問企業人員，查閱、復制企業文件資料，查封、扣押相關證據，查詢經營者的銀行賬戶等。

（2）處罰措施。經營者違反法律規定實施集中的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處五十萬元以下的罰款。反壟斷執法機構確定具體罰款數額時，應當考慮違法行為的性質、程度和持續的時間等因素。

（3）處罰結果公開。反壟斷執法機構對涉嫌壟斷行為調查核實后，認為構成壟斷行為的，應當依法作出處理決定，并向社會公布。目前都公布在商務部反壟斷局的網站，這對企業來講還是存在一定的負面效應的。

六、經營者抗辯事由

經營者集中實施完畢后，遭他人舉報或者商務部主動調查的，經營者可依法維護自身的權益，針對不同情況進行抗辯：

（1）主張屬于無需申報的情形。即我們第三部分分析的四種情形。

（2）經營者集中并不產生排除、限制競爭的效果，這也是抗辯的核心。

（3）經營者可申請減輕或免于處罰。如果經營者未進行經營者集中申報，會產生第五部分第2點的嚴重后果。經營者當然不能坐以待斃，應當視情況而定積極爭取一個相對有利的結果。例如，抓緊收集有力證據，提出減輕或免于處罰申請。