“百度推廣”的廣告屬性分析及審查義務的界定

李倩倩

（201306　上海海事大學　上海）

“百度推廣”的廣告屬性分析及審查義務的界定

李倩倩

（201306上海海事大學上海）

近年來網上曝光的幾起事件將百度推上了風口浪尖，百度推廣在實務中是否界定為廣告尚未形成統一的觀點。事實上這是由于法律的滯后性難以應對“競價排名”這種新形式的廣告所引發的困境。百度推廣等競價排名搜索服務應當被界定為廣告行為，但是又不能完全依照《廣告法》要求互聯網公司承擔和傳統廣告公司相同的義務與責任。應當在保護用戶的合法權益與促進互聯網企業發展之間去求最佳平衡點，以實現社會整體效益最大化，促進互聯網與社會的協調發展。

百度推廣；廣告屬性；審查義務

一、問題的提出

2016年4月，某網友的病逝及其生前對百度公司的控訴把百度公司推上風口浪尖，其中百度公司的百度推廣服務不經審查的推廣虛假醫療信息這種行為引起輿論的討論和爭議，有相當數量的網友認為百度公司應當對其搜索結果中不實醫療信息的推廣承擔責任。而早在2016年1月14日，就有36家健康類公益組織舉報百度公司利用競價排名等推廣方式，涉嫌違反《廣告法》發布未經審查的醫療廣告，以及發布虛假醫療醫藥廣告，要求負責部門責令百度公司整改。目前，尚未見相關負責部門對該舉報事項作公開回應。百度公司在之前關于百度推廣的訴訟中，稱其提供的百度推廣服務，是一種搜索引擎服務，而非《廣告法》意義上的廣告，百度公司不是信息發布主體，處于技術中立的地位，因此不應當受廣告法的規制。如果百度推廣不屬于廣告，則百度公司對其發布的信息則不負有事先審查的義務，根據“避風港原則”，百度公司僅僅負有時候及時刪除不實信息的義務。

二、百度推廣是一種新型的廣告

筆者認為百度推廣服務中含有較大的廣告屬性，應當認為百度推廣服務屬于一種新型的廣告，應當承擔相應的義務與責任。理由如下：

（1）基于競價排名的百度推廣服務符合廣告的特征。百度推廣服務是對百度搜索引擎中的自然搜索結果進行人工干預的結果，使用百度推廣的商家在預先繳納費用后可以設定搜索關鍵詞并設置點擊價格，相同關鍵詞出價越高者，其網頁鏈接在搜索結果排名中越趨向于前排，該種服務已經符合商業廣告的特征。業主體為了使自己的產品能夠廣而告之，獲得足夠的關注量和交易機會，將自己產品的廣告或銷售鏈接通過競價排名的方式盡可能的占據用戶搜索結果頁面的前排，其本質是通過網絡搜索結果的形式利用競價排名對搜索結果進行人工的干預，從而使得自身產品的鏈接得到更多的關注度和點擊量以實現促進銷售的目的。

（2）百度推廣的鏈接簡介中已經包含部分連接內容的介紹，事實上已經發揮了廣告同等的作用。在對特定進行百度搜索時，網頁頁面會顯示百度推廣和自然搜索結果混合的結果，此時基于競價排名的百度推廣根植和混淆于其搜索引擎中的搜索結果中，大量占據了搜索結果頁面的前排，卻僅僅在廣告鏈接下方標注難以引起注意的“推廣”字樣，使得網友常常誤將推廣鏈接當作自己要搜索的結果進行點擊和瀏覽。

（3）國外已有的經驗和判例中明確將搜索引擎中競價排名的搜索結果界定為廣告。關于廣告的界定，美國聯邦巡回上訴法院在判決中詳細論述了廣告的界定標準：即為了追求經濟目的，將特定產品或服務進行“廣而告之”的活動。由此可以分析出，搜索引擎基于競價排名而進行的推廣服務，本質是為了經濟目的而將購買了關鍵詞的商家的產品進行廣而告之的活動，其推廣服務可以界定為“廣告”的發布。

三、對百度推廣不應僅適用“避風港原則”與“紅旗原則”

美國雖然認為基于競價排名的搜索引擎服務屬于廣告的一種，但并未認定搜索引擎服務商要對所有的競價排名結果進行嚴格事先審查。在互聯網服務中，有個很著名的規則，即“避風港原則”，即互聯網服務商無須對他人上傳的內容進行嚴格實現審查，而僅僅在被侵權人通知后及時刪除即可。本規則一開始的設立的初衷是在互聯網服務中著作權侵權中對互聯網服務提供商的傾斜保護，后被各國吸收為互聯網服務中的通用。

四、不同內容分類的推廣服務應當設立不同級別的審查要求

由前文可以論證出百度推廣服務中有較大的廣告屬性，是一種新型的廣告。因此，百度對于自己提供的推廣服務時，應當對推廣的內容進行適當的審查。因此，應當明確出臺相關法律法規，將推廣服務按照其內容進行分級，不同級別的推廣廣告，搜索引擎服務商應當承擔不同程度的審查義務。筆者認為，對于與人生安全、生命健康等重大權益應當著重保護。

五、結語

百度被推上了風口浪尖，在批判百度推廣的弊病時應當反思我們法律制度是否存在不合理與不科學之處。應當認識到，現行法律實務中沒有將“百度推廣”服務界定為廣告發布行為是不合理的，同樣苛責百度公司，賦予其巨大的義務也是不合理的。在承認百度推廣服務屬于廣告發布行為的同時，也不能完全依照《廣告法》要求百度承擔傳統廣告商的審查義務與責任，而應當依據不同級別的法益的保護而設置相應的審查義務，以實現保護用戶的合法權益與促進互聯網企業發展之間最佳平衡，從而實現社會整體效益最大化，促進互聯網與社會的協調發展。

［1］徐敬宏，吳敏.《論搜索引擎競價排名的廣告屬性及其法律規制》，《學習與實踐》，2015年第8期.

［2］《競價排名服務中的網絡審查義務研究》，《法學家》，2013年第4期.

［3］朱貽庭主編.《倫理學大辭典》，上海辭書出版社，2011年版，第14頁.

［4］中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編.《現代漢語詞典》（第6版），｛北京｝商務印刷書館，2012版，第40頁.

［5］戴孟勇.論公序良俗的判斷標準［J］.法制與社會（雙月刊），2006（3）.

［6］李巖，李東曉.“道德話語的生產性力量及中國式力量及中國式“人肉搜索”的勃興”，《浙江大學學報》，2009年11月第39卷第6期.

［7］宋亞輝.《競價排名服務中的網絡審查義務研究》，《法學家》，2013年第4期.

李倩倩（1992.6.10～），女，漢族，安徽省滁州市人，法律碩士。