吳律師信箱

特殊情況下不存在勞動關系也可享受工傷待遇

吳律師：

一家建筑公司曾把其承包的建筑工程中的電梯安裝部分，全部發包給李某個人負責，而李某并沒有相應的法定資質。半年前，我受雇于李某從事安裝業務時，不慎因卡住雙腳而嚴重受傷，不僅住院治療4個多月、花去19萬余元醫療費用，還落下七級傷殘。鑒于李某無力承擔賠償責任，我曾多次要求建筑公司擔責。但其一再以我并非其所聘用，甚至對我被李某所雇一無所知為由拒絕。我向社會保險行政管理部門申請工傷認定后，其也作出了不予受理決定書，理由為我與建筑公司不存在勞動關系。請問：在不具有勞動關系的前提下，我的情況是否不構成工傷？

讀者：肖玉竹

肖玉竹讀者：

你的情形同樣構成工傷，即建筑公司、社會保險行政管理部門的做法是錯誤的。

的確，根據《工傷保險條例》第二條之規定，一般情況下，用人單位與勞動者之間存在勞動關系，是構成工傷的前提，也是社會保險行政管理部門是否受理工傷認定申請的決定性要件。但是，這并不等于只要不存在勞動關系，便絕對不能認定為工傷。因為《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條規定：“……（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償。”《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條也指出：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”也就是說，鑒于民事法律關系具有復雜性和多樣性，為了防止用人單位規避法律責任和保護弱勢勞動者的利益，社會保險行政部門在受理工傷認定的申請中，應當堅持勞動關系為一般審查，兼顧特殊情形下審查的原則，而不能以不存在勞動關系為由一概否認。與之對應，本案情形完全吻合：一方面，雖然你只是被李某所雇安裝電梯，建筑公司甚至對此一無所知，但由于李某只是個人，并沒有相應的安裝資格，決定了建筑公司對李某的發包當屬非法，建筑公司也就不能以你非其所聘而推卸用工責任。另一方面，你的傷害發生在從事李某承包的電梯安裝業務過程中。

吳律師

意外死亡被寫為“病故”還能否獲得保險賠償

吳律師：

我老伴張某在一年前被檢查出患有輕度老年癡呆癥。2015年8月20日晚上，他在村委會老年活動室門前臺階處摔倒，頭部摔了一下，起了一個包。兩名目擊證人王某、李某扶起他將其送到家中，兩人向我簡單交代了事情的大致經過，我和王某都建議去醫院看看，我老伴表示不用去，躺下休息一下就好了。于是，我便將他扶到自己的房間休息。第二天上午10時，我仍然不見他起床時，便急忙推門查看，見他已經死亡。

我兒子和女兒得知父親死亡消息后，立即趕來處理父親的后事。在尸體火化時，需要有死亡證明，村委會文書在聽了我述說死亡經過后，便給出具了一份“病故”的死亡證明。我們將我老伴的尸體火化并注銷了戶口。一個多月后的9月25日，我在整理他的遺物時發現其于2014年12月10日在某保險公司為自己買了兩份人身意外傷害保險，被保險人張某，保險金額合計人民幣16萬元；受益人為法定。保險期限為2014年12月10日至2015年12月9日。我拿著老伴張某的保險單和戶口注銷的證明找到保險公司要求兌現保險賠償，保險公司答復說，病故不屬于保險賠償范圍，任憑我如何說張某是意外死亡，保險公司就是不相信。請問：意外死亡被寫為“病故”，還能否獲得保險賠償？

讀者：肖月娟

肖月娟讀者：

從你信中所反映出的情況看，這是一起人身保險合同糾紛，你和你的兒子及女兒作為死者的法定繼承人屬于保險合同的受益人，是可以按保險合同約定獲得保險賠償的。

你老伴生前以其本人為被保險人投保了人身保險，投保人投保的目的就是在保險合同約定的被保險人的保險事故發生時，保險合同約定的受益人能取得保險金。在保險合同中，約定的受益人是法定繼承人，即你和你的兒子女兒，你們能否取得保險金，關鍵在于被保險人張某的死亡是否屬于是保險合同約定的保險事故。

從本案所反映出的情況來看，被保險人張某在摔了一跤后第二天死亡，還是屬于較為典型的意外死亡。但是，由于你們家人當時都不知道他已投保的情況，既沒有通知保險公司，也沒有認真核實死亡原因，為了火化的需要到村委會開了一張“病故”的死亡證明。這張證明就成為日后人們認定他死亡的一個通常證據了，保險公司當然也可以以此為證據，認為張某的死亡不屬于保險合同約定的保險事故死亡，因而不予支付保險賠償。但是，“病故”死亡并不是張某死亡的真相，死亡的真相是意外死亡，在是否屬于保險合同所約定的保險事故問題上，當然是應當尊重事實真相的。但這需要主張某死亡為意外死亡的你們來舉證證明，好在本案還是可以證明的：請目擊張某摔倒并將其送到家的王某、李某做證；請村委會文書做證，證明當時開死亡證明時并沒有說過張某是病故死亡，村文書只是按通常的做法開了一張“病故”的死亡證明。這兩份證據比一張“病故”的死亡證明是更有優勢的。如果保險公司對這樣的證據還是不認可，那你們則只能作為原告訴訟到法院，提供證據證明張某是意外死亡，被告保險公司應當按保險合同約定支付保險賠償的訴求。法院在對證據進行調查核實后，是會支持你們的主張和訴訟請求的。

吳律師

員工只與子公司簽約集團公司能否直接調用

吳律師：

某集團公司下設四個子公司，各自之間都有獨立的法人資格。一年多前，我與其中一家子公司簽訂為期五年的勞動合同后，因我成績突出，集團公司遂于近日決定將我調往另外一家子公司發揮開拓市場的專長。我以離家太遠為由拒絕服從后，集團公司下發決議，要求子公司解除與我的勞動合同。雖然我一再抗議，但子公司最終還是執行集團公司的決議，拒絕我上班。而當我以子公司違法為由索要賠償金時，子公司以其執行上級決議，不屬違法解除勞動合同為由拒絕。請問：集團公司真的可以私自調用，我無權獲取賠償嗎？

讀者：公孫瓊

公孫瓊讀者：

集團公司無權私自調用，你有權獲取賠償金。

一方面，你有權拒絕集團公司調用。集團公司與子公司之間雖然具有控股與被控股、上級與下級的關系，但因為它們都是獨立的法人，都是各自獨立的用人單位，自然也就不能將彼此的用工資格混為一體。即集團公司將子公司的員工調至其它子公司，對勞動者來說，本質屬于舊的勞動關系解除、新的勞動關系建立。根據勞動關系的建立必須秉承雙方自愿的原則，如果職工不服從集團公司調用，既是其依法行使權利的體現，也意味著無法建立新的勞動關系。集團公司拒不尊重你的意愿，強行為之，明顯是對你合法權益的侵害。另一方面，子公司單方解除勞動合同的行為違法。勞動合同一旦簽訂便受法律保護，任何一方當事人均不得隨意解除或加以變更。根據《勞動法》和《勞動合同法》的相關規定，解除勞動合同方式主要有雙方協商解除、勞動者單方解除和用人單位單方解除三種。而用人單位單方解除勞動合同，必須嚴格依據法定事由來行事，如果法律無明文規定即不在法定事由之列，用人單位便不得單方解除勞動合同。也就是說，只要不屬于《勞動合同法》第三十九條、第四十條、第四十一條所列舉的用人單位可以單方解除勞動合同的3大類13小類情形之一，用人單位便無權單方解除勞動合同。鑒于其中并沒有涉及職工不服上級單位調動的內容，也就決定了子公司根據集團公司的決議，單方強行解除勞動合同的行為當屬非法。再一方面，子公司必須承擔賠償責任。因為《勞動合同法》第八十七條規定：“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。”即子公司必須按照你的工作年限，按每滿一年支付兩個月工資的標準（六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，按半個月計算），向你作出賠付。

吳律師

駕駛電動車傷人為何不能按機動車交通事故論處

吳律師：

我有一輛電動車，該車的設計最高時速為20公里/小時，整車重量為35公斤。三個月前，我駕車上班時，不慎將朱某撞傷。朱某為此花去3萬余元醫療費用，還落下10級傷殘。經交警部門認定，我負事故的主要責任；朱某負事故的次要責任。近日，朱某向我提出賠償請求：因我未辦理道路交通事故強制保險，所以我必須在該保險限額內先行承擔12.2萬元的損失，剩余部分，按照我70%、他30%的比例分擔。而我覺得朱某不能按機動車交通事故來處理，進而讓我在道路交通事故強制保險限額內先行賠償，對嗎？

讀者：古小琴

古小琴讀者：

的確，本案不屬于機動車交通事故，不能讓你先行賠償。

一方面，本案電動車并非機動車。就機動車與非機動車的界定，《道路交通安全法》第一百一十九條第（三）、（四）項分別規定：“‘機動車，是指以動力裝置驅動或者牽引，上道路行駛的供人員乘用或者用于運送物品以及進行工程專項作業的輪式車輛。”“‘非機動車，是指以人力或者畜力驅動，上道路行駛的交通工具，以及雖有動力裝置驅動但設計最高時速、空車質量、外形尺寸符合有關國家標準的殘疾人機動輪椅車、電動自行車等交通工具。”而《電動自行車通用技術條件》第5.1.1條、第5.1.2條則分別指出，電動自行車最高車速應不大于20公里/小時；電動自行車的整車質量（重量）應不大于40公斤。正因為你所駕駛的名義上屬于電動車，且實際設計最高時速為20公里/小時，整車重量為35公斤，決定其當屬非機動車的范疇。另一方面，你無需承擔先行賠償責任。雖然《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十九條第一款規定：“未依法投保交強險的機動車發生交通事故造成損害，當事人請求投保義務人在交強險責任限額范圍內予以賠償的，人民法院應予支持。”即該規定的確確定賠償義務人的先行賠償責任。但值得注意的是，其中所指的對象只是機動車，而非非機動車。更何況《機動車交通事故責任強制保險條例》第二條也只是要求“在中華人民共和國境內道路上行駛的機動車的所有人或者管理人，應當依照《道路交通安全法》的規定投保機動車交通事故責任強制保險”。也就是說，其同樣僅僅限定在機動車。再一方面，本案應當按照一般侵權責任來處理，即對朱某的全部損失，必須依據各自過錯按比例分擔。因為《侵權責任法》第六條、第二十六條已分別規定“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”、“被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任。”

吳律師

大學生勤工助學受傷單位雖無義務辦理工傷保險但也得賠償

吳律師：

我是一名在校的大三學生。由于家境不好，為了減輕父母的經濟負擔，我從大學一年級起，便堅持勤工助學，利用課余時間及休息日，在學校附近的一家大型酒店做服務員。兩個月前的一個周日，因為地滑，我在端菜時不慎滑倒后，被滾湯和熱油燙傷，并花去5000余元醫療費用。可面對我的賠償請求，酒店卻以我是大學生，尚不具備勞動者資格，我與其之間不存在勞動關系，因而其沒有為我辦理工傷保險義務，我自然無權要求其承擔包括工傷賠償在內的任何責任。請問：酒店的說法對嗎？

讀者：齊燕蕾

齊燕蕾讀者：

酒店的說法是錯誤的，其雖然沒有為你辦理工傷保險的法定義務，但其仍然必須從雇傭關系角度，向你承擔民事賠償責任。

盡管《工傷保險條例》第二條規定用人單位具有為職工辦理工傷保險的法定義務，甚至第二十九條還明確指出：“職工因工作遭受事故傷害或者患職業病進行治療，享受工傷醫療待遇。”但值得注意的是，它們指向的對象只是“職工”，即與用人單位存在勞動關系的勞動者。而《關于貫徹執行<勞動法>若干問題的意見》第十二條規定：“在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。”也就是說，雖然你已經為酒店提供了勞動，可由于你的身份仍是學生，目的只是利用業余時間勤工助學，并非勞動法意義上的就業，決定了酒店的確無需為你辦理工傷保險，你也無權要求給予工傷保險待遇。但是，這并不等于酒店便可以推卸責任，你則只能對自己所受到的傷害買單。相反，酒店必須從雇員受害人身賠償的角度，向你賠償全部損失。因為《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十一條中分別規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。”“‘從事雇傭活動，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應當認定為‘從事雇傭活動。”正由于你不管怎樣也不能被剝奪系酒店雇員的身份，而你確實是在端菜時因為地滑摔倒后被滾湯和熱油燙傷，即當時系從事酒店所安排的工作，當屬“從事雇傭活動”，決定了酒店照樣難辭其咎。

吳律師

家庭冷暴力難獲損害賠償

吳律師：

我與奚某已經結婚12年，婚后的一段時間里感情還算不錯。從2011年開始，奚某下班不回家，經常在外吃喝玩樂，我先是勸說他，可他根本聽不進去，還經常為此與我吵鬧。去年以來，我們不再吵鬧，而是轉為冷戰，奚某要么不回家，給他打電話也不接，即便回家，也只是坐在電腦前玩游戲。我很想與他修復關系，但每次找奚某說話，他都是不加理會，或哼哈幾句應付了事，晚上也是各睡自己的房間。雖然奚某沒有對我動過粗，但他的冷淡、疏遠使我受到了極大傷害，精神幾近崩潰。在忍無可忍的情況下，我向奚某提出離婚，奚某表示同意離婚。

請問：我在離婚的同時，能否向奚某提出給予損害賠償？

讀者：羅麗

羅麗讀者：

奚某對你施以家庭冷暴力，導致夫妻感情破裂，并給你造成了傷害，既然雙方都同意離婚，這是允許的。但你提出要在離婚的同時，以家庭冷暴力為由向奚某提出損害賠償，于法無據，即便是起訴至法院，也難以獲得支持。

雖然我國《婚姻法》四十六條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”但這里第（三）項所說的“家庭暴力”，按照有關司法解釋，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。可見，法律層面的家庭暴力是指有形的身體接觸的暴力行為，表現為積極的作為方式。

而在“家庭暴力”前加一個“冷”字，成為“家庭冷暴力”，這是當前社會出現的一種新型家庭暴力，表現為夫妻產生矛盾時，不是通過毆打、捆綁、虐待等暴力方式處理，而是對對方冷淡、漠視，將語言交流降低到最低限度，停止或敷衍性生活，懶于做一切家務工作等非正式暴力行為，以其折磨、傷害對方的精神和心靈，表現為消極的不作為方式，其實質是一種精神虐待。家庭冷暴力對另一方造成的傷害是在精神層面的，使受害方在心理上處于孤獨狀態，長久的冷暴力還會使人變得多疑、自私、自卑、不愿與人交流，嚴重時會致使精神類疾病。這種精神上的折磨和摧殘，在某種程度上比肉體的傷害更加可怕。但由于家庭冷暴力往往在表象上不留痕跡，取證會遇到困難。目前，我國法律和相關規范性文件對家庭冷暴力尚無明確規定。

你在婚姻生活中雖然精神受到了損害，但卻不是屬于有形的暴力所致，也就是說，不屬于《婚姻法》中“有權請求損害賠償”的“家庭暴力”情形。你以遭受家庭冷暴力為由要求奚某給予損害賠償將無果。

吳律師

已經領取養老保險金遭遇車禍能否索要誤工工資

吳律師：

我盡管年已65歲，能夠按期領取固定的養老保險金，但為了發揮余熱，我利用原來掌握的相關技術，開了一家電子產品維修服務部，每月收入至少在4000元以上。兩個月前，我下班回家時，被李某駕駛的小車撞傷，并因此住院治療37天。經交警部門認定，李某負事故的全部責任。如今，李某雖然愿意對我作出賠償，但以我年過六十，不具有法定的勞動者身份，且享有國家發放的基本養老保險金為由，拒絕承擔我的誤工工資。請問：我真的無權獲取誤工工資嗎？

讀者：海紅英

海紅英讀者：

李某的觀點是錯誤的，你照樣有權獲賠誤工工資。

一方面，基本養老保險金并非確定誤工工資的唯一依據。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第三款規定：“受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業上一年度職工的平均工資計算。”即計算誤工費用的核心依據是“實際減少的收入”。故雖然你每月能領取基本養老保險金，且該固定收入并沒有因為你住院而減少，但你經營電子產品維修服務部的所得，由于也屬于一種收入，如果被實際減少，同樣不應排斥在外。另一方面，你的收入已經因誤工而減少。《民法通則》第一百一十九條規定：“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入……”其中的“公民”是指所有具有我國國籍的人，即當然地包括享受基本養老保險金者；“誤工”中的“工”是指社會勞動，無疑包括享受基本養老保險金者的有償服務；“因誤工減少的收入”是指耽誤一切勞動或工作而減少的收入，同樣包括享受基本養老保險金者所從事的正常有償勞動而減少的收入。也就是說，享受基本養老保險金者受傷后造成的基本養老保險金之外的其他勞動收入減少，照樣屬于“因誤工減少的收入”。再一方面，享受基本養老保險金者的勞動收入同樣受法律保護。盡管按照我國有關法律規定，60歲以上的享受基本養老保險金者，的確已經不屬于《勞動法》和《勞動合同法》所指的勞動者，不再享受《勞動法》和《勞動合同法》所規定的對應權利，但這并不等于他們喪失勞動能力，也并不等于他們不能從事勞動并獲得報酬，因為《老年人權益保護法》第四十二條規定：“老年人參加勞動的合法收入受法律保護。”即在自愿和量力的前提下，我國鼓勵老年人做一些力所能及的工作，并認可其勞動所獲得的收益。

吳律師