到美國投資如何與CFIUS握手？

Andrew B. Derman ；Debra Villarreal；Ashley Nguyen |文

曾建議奧巴馬阻止三一重工收購風(fēng)電場項目的美國外國投資委員會，其審查流程和監(jiān)管要點是什么？應(yīng)對CFIUS監(jiān)管的藝術(shù)和策略有哪些？三位專業(yè)美國律師強(qiáng)調(diào)，講究溝通藝術(shù)，強(qiáng)調(diào)收購益處，審查并非不可逾越。

近年來，中資企業(yè)對美直接投資日益增多，中國也成為美國外國投資委員會（CFIUS）審查案例數(shù)最多的國家，無處不在的CFIUS在中資跨境并購中多次扮演攔路虎的角色。僅2016年以來，就有數(shù)筆中資海外投資因CFIUS而擱置。隨著中國對能源的需求不斷增加，中國對美石油天然氣行業(yè)的直接投資在過去十年中持續(xù)增長。然而，一些中國企業(yè)也遇到了來自CFIUS的挑戰(zhàn)。

CFIUS負(fù)責(zé)監(jiān)控和審查外國直接投資，以確保交易不會威脅到美國的國家安全。通過深入了解該委員會以及影響其決策問題的關(guān)鍵點，中國企業(yè)面對CFIUS審查時可以從容應(yīng)對。

交易各方可在完成交易之前自愿向CFIUS提交有關(guān)交易的通知。CFIUS會對一定范圍內(nèi)的交易進(jìn)行持續(xù)監(jiān)控，并在發(fā)現(xiàn)感興趣的交易時，要求交易方提交通知。如果交易方無視這種“自愿”提交要求，CFIUS則有權(quán)單方面審查交易。CFIUS尚未審查的交易在完成之前或之后均可能受到調(diào)查。在交易完成之后，如果確定交易對國家安全構(gòu)成威脅，總統(tǒng)有權(quán)下令公司“撤銷”交易或轉(zhuǎn)讓相關(guān)資產(chǎn)。

CFIUS審查過程

具體而言，CFIUS對可能導(dǎo)致外國控制美國資產(chǎn)的兼并、收購、接管、長期租賃、合資及其他交易進(jìn)行審查。該委員會的審查過程通常包括四個階段：交易各方自愿申報；對交易進(jìn)行為期30天的審查，此后，CFIUS必須選擇：再進(jìn)行45天的補(bǔ)充調(diào)查，或者書面通知交易各方審查已經(jīng)結(jié)束；后續(xù)的45天調(diào)查結(jié)束之后（若適用），CFIUS可以建議總統(tǒng)阻止交易，或者書面通知交易各方審查已經(jīng)結(jié)束；總統(tǒng)決定是允許還是拒絕該收購。盡管CFIUS從來不會發(fā)出正式“批準(zhǔn)”通知，但是CFIUS決定不向總統(tǒng)提交采取進(jìn)一步行動的建議，即相當(dāng)于提供了一個“安全港”，能夠讓交易順利完成，而不會被CFIUS或總統(tǒng)進(jìn)一步審查。

在CFIUS確定存在潛在安全隱患的情況下，為防范可能出現(xiàn)的風(fēng)險，委員會可要求外國投資者簽署風(fēng)險緩解協(xié)議。其中可能包括：對外國公司接觸敏感產(chǎn)品、服務(wù)或進(jìn)入敏感場所（尤其是軍事場所）的限制。CFIUS判斷緩解措施不足以解決安全問題，則將建議總統(tǒng)阻止交易。

企業(yè)思考重點

擁有重要的權(quán)力，CFIUS有權(quán)在交易完成以后對其審查，這為交易各方自愿提交審查，提供了強(qiáng)有力的激勵，自愿申報也有助于各方避免顯得他們在有意規(guī)避審查。

1.哪些交易應(yīng)該提交CFIUS審查

某項交易是否會引發(fā)涉及國家安全的擔(dān)憂？為了回答這個問題，有必要對CFIUS的《國會年度報告》（簡稱“報告”）中的數(shù)據(jù)進(jìn)行仔細(xì)審閱，其中包含對最近申報的交易，以及對有關(guān)外國投資的新的國家安全考慮因素的深入分析。

2.國家安全和美國基礎(chǔ)設(shè)施的擔(dān)憂

《報告》很全面，詳細(xì)闡述了有關(guān)委員會在確定某交易是否會對美國國家安全造成不利影響時的考慮事項指引?！秷蟾妗分赋?，如果交易涉及的外國實體為國有企業(yè)，或是來自于曾經(jīng)出現(xiàn)過安全問題的國家，則該交易即存在國家安全問題。

如果交易會導(dǎo)致外資對以下類型公司的控制，則交易也會導(dǎo)致國家安全問題：公司涉及關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施或“能源生產(chǎn)的各個方面，包括提取、生成、傳輸和分配”；公司靠近美國認(rèn)為具有戰(zhàn)略意義的某些場所或設(shè)施，如軍事設(shè)施、船塢或風(fēng)電場；公司提供的產(chǎn)品或服務(wù)可能會暴露國家安全漏洞，包括潛在的網(wǎng)絡(luò)安全問題；公司生產(chǎn)的某些類型的先進(jìn)技術(shù)可用于保衛(wèi)或損害國家安全，包括同時具有商業(yè)和軍事應(yīng)用價值的技術(shù)，或者涉及網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)安全的技術(shù)。

在評估上述因素時，交易各方應(yīng)考慮，交易中轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)的各種潛在應(yīng)用，包括知識產(chǎn)權(quán)。重要的是，企業(yè)不應(yīng)以過往案例判斷，即不應(yīng)以CFIUS對于其他類似交易未曾提出反對意見作為指導(dǎo)。

3.關(guān)鍵技術(shù)和能源交易會面臨更多審查

被視為關(guān)鍵技術(shù)的項目包括原油和頁巖油，以及勘探及開采的各個組成部分，如用于油井射孔的液壓油、油井彈藥筒及聚能射孔彈。相應(yīng)地，涉及這些關(guān)鍵技術(shù)的交易很可能會受到補(bǔ)充審查?！秷蟾妗凤@示，每年，中國企業(yè)提交的CFIUS通知數(shù)量穩(wěn)步增長。有人認(rèn)為，中國在美國能源項目中的投資會帶來有關(guān)美國能源安全、中國對美國電力系統(tǒng)的滲透以及關(guān)鍵技術(shù)向中國轉(zhuǎn)移等諸多問題。再加上美國情報界有關(guān)外國政府和企業(yè)之間的“協(xié)調(diào)戰(zhàn)略”的意見，中國企業(yè)在涉及“關(guān)鍵技術(shù)”和能源項目的交易中，可能會面臨更多審查。

如何與CFIUS握手，成功應(yīng)對CFIUS審查？

CFIUS審查導(dǎo)致諸多不利因素，包括與申報相關(guān)的成本，審查過程所固有的延遲，以及CFIUS可能對交易附加條件的風(fēng)險。

鑒于CFIUS可能會單方面審查交易，因此，可能涉及美國國家安全的交易的各方，都應(yīng)認(rèn)真考慮自愿申報，或者至少與CFIUS開展“先發(fā)制人”的對話，以判斷該委員會是否有任何疑慮。中國投資者應(yīng)結(jié)合使用法律和政治策略，以使審查過程變得更加容易。

首先，中國投資者對收購中涉及具有戰(zhàn)略或政治敏感性的資產(chǎn)交易應(yīng)保持敏感。中國企業(yè)可多考慮以諸如合資、獲得少數(shù)股權(quán)或非經(jīng)營地位等方式進(jìn)行投資。此外，應(yīng)重點確保收購不會帶來嚴(yán)重的國家安全問題。一些不重要的社會考慮因素，如：持續(xù)經(jīng)營實體的名稱或公司總部的位置，也可能影響政府官員的看法。在評估潛在投資時，中國企業(yè)應(yīng)盡早對目標(biāo)公司進(jìn)行全面盡職調(diào)查。包括：確定目標(biāo)公司是否有任何政府合同，是否有權(quán)接觸機(jī)密信息，或者其有形資產(chǎn)是否緊靠美國的安全場所。如果交易各方確定存在任何潛在的安全問題，各方在向CFIUS申報之前，應(yīng)考慮采取緩解措施，如：排除某些敏感資產(chǎn)，或是限制外籍人員接觸這些資產(chǎn)。應(yīng)該注意，不要將對交易結(jié)構(gòu)的限制設(shè)定得過于寬泛，以免對市場能力產(chǎn)生負(fù)面影響。例如，如果對中國投資者經(jīng)營頁巖開采存在任何疑慮，則對商定的任何限制規(guī)定的持續(xù)時間或應(yīng)用范圍都應(yīng)該適當(dāng)，以避免對未來活動造成不合理的限制。

其次，中國投資者在交易過程中，應(yīng)盡早與CFIUS、決策者和公眾積極接觸，講究溝通的藝術(shù)。交易各方應(yīng)盡早向CFIUS提供交易的信息，并征求其對潛在問題的意見。這些討論可以讓CFIUS有機(jī)會對交易提出修改意見，從而可能不必要再提交正式的CFIUS通知，或者如果必須申報，則可以幫助避免不必要的時間延誤。各方應(yīng)與決策者接觸，以強(qiáng)調(diào)交易的積極方面。交易方應(yīng)確定那些可能對交易持支持態(tài)度的機(jī)構(gòu)，他們在審查過程中，可以提供一些協(xié)助和支持。中國投資者和目標(biāo)公司都應(yīng)開展溝通和游說活動，而且雙方應(yīng)相互協(xié)作，傳達(dá)一致的意見。相關(guān)公司還應(yīng)該廣泛與公眾溝通，通過強(qiáng)調(diào)交易的益處，比如創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會，或者促進(jìn)新投資等，為交易創(chuàng)造一個積極的形象。通過主動與公眾溝通、新聞媒體報道等輿論，能幫助中國投資者獲得公眾對交易的支持，從而使得交易更加經(jīng)得住政治性攻擊。

只要通過適當(dāng)規(guī)劃，CFIUS就不會成為中國企業(yè)投資美國能源資產(chǎn)時的障礙。