形式與實質刑法解釋論的來源、功能與意義

劉艷紅

當下中國的刑法學界，形式與實質解釋論之爭倍受關注，然而，爭論之中也存在著對形式與實質解釋論的來源、功能與意義等諸多根本性問題的誤解，從而亟需澄清。

在理論來源上，形式與實質解釋論肇始于日本刑法學界。在時間上，形式與實質的刑法解釋論出現在罪刑法定原則在我國刑法確立之后，即1997年現行《刑法》頒布之后，符合重構我國犯罪論體系之時代需求。在問題上，形式與實質的刑法解釋論從一開始就與形式與實質的犯罪論相關聯。

形式與實質解釋論的對立既是構成要件解釋論的對立，也是犯罪成立的所有條件亦即犯罪解釋論的對立，同時也是全體刑罰法規解釋論的對立。首先，形式與實質解釋論是構成要件該當性的解釋論。其次，形式與實質解釋論是犯罪成立所有條件即犯罪論的解釋論。最后，形式與實質解釋論也是對所有刑罰法規的解釋論。犯罪的成立中是否包含著實質判斷并不是區分形式犯罪論與實質犯罪論的關鍵，是以形式構成要件論還是實質構成要件論為起點建立犯罪論體系，是否強調并貫徹實質可罰性在違法性與有責性之中，以及在構成要件與違法性和有責性之間的關系上是主張構成要件的獨立性還是構成要件是違法有責類型，這三點才是區分形式與實質犯罪論體系的關鍵。

形式與實質解釋論并非只是構成要件該當性的解釋論，二者的對立既是對刑法不同解釋理論與方法的對立，也是在當下朝著刑法知識教義學化道路上前進的中國刑法學不同犯罪論體系的對立，也必然是刑法學派亦即刑法觀的對立。形式與實質解釋論之爭日益超越構成要件及其解釋論之爭、形式與實質犯罪論體系之爭，而發展成為形式與實質刑法觀之爭。

（摘自《法律科學》，2015年第5期，第56-65頁。）

東南大學法學院教授[211189]