第三方支付法律風險的監管現狀與問題研究

韓 莉 傅巧靈 張 峰

（北京聯合大學管理學院，北京 100101）

第三方支付法律風險的監管現狀與問題研究

韓 莉 傅巧靈 張 峰

（北京聯合大學管理學院，北京 100101）

自2010年開始，人民銀行等部門推出了關于第三方支付的一系列管理辦法，已初步形成了“外部監管+行業自律”的監管架構。這一系列法規和部門規章有效地彌補了我國第三方支付法律監管方面的空白，確立了第三方支付行業規范發展的法律框架，解決了部分法律風險，但是在機構屬性、業務定位、沉淀資金利用和利息歸屬等方面仍存在較大的問題與爭議。為此，應注重實行功能監管、協同監管和分類監管，出臺針對第三方支付的高位階法律，在原有相關法律中增加關于第三方支付的適用條款，并在鼓勵創新和控制風險中取得平衡。

第三方支付；法律風險；監管

近年來，互聯網金融迅速發展，金融創新層出不窮，由此產生了大量新問題與新風險，如何構建有效的互聯網金融監管體系成為當前政府、學者和企業關注的焦點。第三方支付作為互聯網金融的一種模式，因適應人們日益增長的個性化、差異化支付需求得到快速發展。本文分析第三方支付法律風險的監管現狀及存在的問題與爭議，并提出相應的思考與建議。

一、第三方支付法律風險的監管現狀

第三方支付存在各類風險，既有法律風險，也有技術風險和操作風險。本文主要探討第三方支付面臨的法律風險。所謂法律風險，是指沒有任何法律調整，或者使用現有法律不明確造成的風險。第三方支付在金融創新中遭遇特殊的法律風險，主要涉及法律和政策的制定與完善。

從法律風險的角度來看，第三方支付平臺存在法律地位和業務定位不明確的風險，賬戶沉淀資金帶來的風險，利用第三方支付平臺進行信用卡套現、洗錢等非法活動的風險，以及消費者權益受損的風險等。

面對上述法律風險，我國已初步形成了“外部監管+行業自律”的監管架構。自2010年開始，人民銀行等推出了關于第三方支付的一系列管理辦法，從第三方支付的準入門檻、經營范圍、預付卡管理、備付金存管、基金銷售、網絡支付管理、反洗錢與反恐怖融資、消費者權益保護等方面進行監管。另外，2011 年5月中國支付清算協會成立。作為行業自律組織，協會先后發布了《網絡支付行業自律公約》、《預付卡行業自律公約》、《移動支付行業自律公約》、《支付機構互聯網支付業務風險防范指引》等，對支付清算服務行業進行自律管理。

在央行頒布的一系列部門規章中，2010年9月發布的《非金融機構支付服務管理辦法》對第三方支付機構的屬性、經營范圍、申請與許可、監督與管理、罰則等方面做了規定，首次明確了第三方支付服務的法定地位。第三方支付平臺的屬性不是銀行，而是非金融支付機構，主要提供網絡支付、預付卡的發行與受理、銀行卡收單等支付服務，央行對國內第三方支付行業實施正式的監管。非金融機構提供支付服務需要按規定取得《支付業務許可證》。自2011年5月包括支付寶、財付通在內的27家單位獲得第一批支付牌照以來，陸續又有200多家企業獲得牌照，據公開資料顯示，目前持牌單位已達到270多家。

繼《非金融機構支付服務管理辦法》頒布以后，2010年12月央行發布了《非金融機構支付服務管理辦法實施細則》，細化了上述《管理辦法》中關于支付機構的資質條件、申請資料的相關規定，明確高級管理人員、主要出資人等相關資質要求以及續展支付業務許可證應遵守的審核程序以及許可證在有效期內滅失、損毀時的重新申領程序等方面的問題。

但是《管理辦法》和《實施細則》對于備付金存管、預付卡業務等沒有做出特別規定。2012年11月中國人民銀行發布了《支付機構預付卡業務管理辦法》，對預付卡的發行、受理、使用、充值和贖回、監督管理等進行了詳細的規定，強調支付機構應當依法維護相關當事人的合法權益，保障信息安全和交易安全。2013年6月央行又發布了《支付機構客戶備付金存管辦法》，對備付金的所有權、存管、如何彌補客戶備付金的特定損失等進行了詳細的規定和說明，如備付金的所有權屬于客戶；備付金必須存放于特定賬戶，支付機構不得擅自挪用，進行貸款或投資等，支付機構的備付金專用存款賬戶應當與自有資金賬戶分戶管理，不得辦理現金支取；支付機構應當按季計提風險準備金，存放在備付金存管銀行或其授權分支機構開立的風險準備金專用存款賬戶，用于彌補客戶備付金特定損失以及中國人民銀行規定的其他用途等。這兩個辦法的出臺標志著第三方支付法律規制的進一步完善。

2015年7月，人民銀行等十部門發布了《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》，從總體上提出了一系列鼓勵創新、支持互聯網金融穩步發展的政策措施，并在互聯網行業管理、客戶資金第三方存管制度、信息披露、風險提示和合格投資者制度、消費者權益保護、網絡與信息安全、反洗錢和防范金融犯罪、加強互聯網金融行業自律以及監管協調與數據統計監測等方面提出了具體要求。

2015年7月底，央行又發布了《非銀行支付機構網絡支付業務管理辦法（征求意見稿）》，明確了互聯網支付的定位，指出備付金的本質是預付價值，不是存款，預付價值只代表支付機構的企業信用，法律保障機制上遠低于《人民銀行法》、《商業銀行法》及《存款保險條例》保障下的央行貨幣與商業銀行貨幣。對互聯網賬戶進行分類管理，實行客戶實名制和交叉驗證身份，對網絡支付進行了限額管理，規定交易資金“原路返回”，不得通過支付賬戶向他人的銀行賬戶轉賬，支付機構不得為金融機構以及從事信貸、融資、理財、擔保、貨幣兌換等金融業務的其他機構開立支付賬戶，要求互聯網支付機構最終回歸“支付業務”本色，不能有資金池，不能具備銀行功能等。

這一系列法規和部門規章有效地彌補了我國第三方支付法律監管方面的空白，確立了我國第三方支付行業規范發展的法律框架，為第三方支付行業的長遠和健康發展奠定了良好的基礎。

二、第三方支付法律風險監管方面存在的問題與爭議

（一）法律地位：金融機構還是非金融機構

根據2010年9月中國人民銀行發布的《非金融機構支付服務管理辦法》，第三方支付平臺屬于非金融機構，專門從事“支付服務”。但是，從部分第三方支付平臺的實際運營業務來看，有點向類金融機構的方向發展，存在許多金融機構的屬性，如從事金融服務中的清算結算，為電商平臺的買賣雙方提供擔保，通過虛擬賬戶擁有大量沉淀資金（類似于銀行的“吸儲”業務），虛擬賬戶可以充值、消費、轉賬、理財（類似于銀行賬戶的功能）。鐘偉和顧弦（2010）建議將第三方支付機構定位為從事“貨幣服務機構”的非存款性金融機構。因此，目前《管理辦法》中對第三方支付平臺機構屬性的界定與實際情況存在一定的偏差。國際上，美國將第三方支付機構界定為非銀行金融機構，歐盟地區更是強調第三方支付機構只有獲得銀行牌照或電子貨幣機構牌照才能從事相關業務。

（二）業務定位：做“通道”還是做“賬戶”

根據《非金融機構支付服務管理辦法》的規定，在經營范圍方面，第三方平臺允許從事包括網絡支付、預付卡的發行與受理、銀行卡收單和央行明確的其他支付服務等；在網絡支付中，第三方平臺被允許從事包括貨幣匯兌、互聯網支付、移動電話支付、固定電話支付和數字電視支付等服務。

但是，目前第三方支付機構已經在向多元化綜合經營的方向發展。早期的第三方支付平臺是“支付通道型”的，其特點是通過特定技術將多種銀行卡的支付方式整合到一個界面上，使用戶能夠同時利用多家銀行的支付通道，從而降低消費者的網上購物成本和商戶的運營成本，同時也節省銀行的網關開發費用。但是自2004年支付寶出現以后，許多第三方支付平臺演變為“通道+賬戶型”，即在這類第三方支付平臺上，買方與賣方之間的結算需通過平臺設置的虛擬賬戶才能完成。通道是流量，賬戶則意味著存量，意味著用戶行為在這里的停留和積累。第三方支付機構通過“虛擬賬戶”擁有大量沉淀資金，把轉賬、理財業務（如基金業務、保險業務）全都做起來了，從原本的支付通道變成具有多功能的賬戶體系，“銀行化”傾向嚴重。同時，虛擬賬戶資金的安全性和交易信息的透明度是監管層擔憂的問題，因為這涉及消費者權益和反洗錢等事項。

針對第三方支付機構“銀行化”的傾向，2015年7月中國人民銀行起草的《非銀行支付機構網絡支付業務管理辦法（征求意見稿）》中對虛擬賬戶的支付實施了賬戶類型限制和交易指令限制。通過支付限額、業務范圍等多項規定，表明監管機構“限制賬戶、鼓勵通道”的監管取向，引導支付機構去“銀行化”，回歸“小額支付”和“通道”的本質。

當然，《意見稿》并沒有完全封死支付機構做“賬戶”的可能性，但賬戶的轉賬功能、理財功能大大受限。這份被稱為“史上最嚴”的網絡支付新規引發了諸多爭議。有人認為，《意見稿》雖然在防范支付風險、保護當事人合法權益等方面取得了突破，但存在較多影響支付效率和客戶體驗的條款，這會導致網絡支付客戶流失和該行業發展停滯，從而遏制互聯網金融的發展勢頭。因此，對監管機構來講，如何在鼓勵創新和風險控制中取得平衡，是需要斟酌的問題。

（三）沉淀資金：利息歸屬懸而未決

第三方支付機構中的沉淀資金又被稱為“客戶備付金”。已出臺的各項法規或規章制度中，對備付金的所有權、性質、存管等有較詳細的規定和說明，但對備付金的利息（又稱“法定孳息”）歸屬問題沒有明確的規定和辦法。

對于備付金的利息歸屬，2010年的《非金融機構支付服務管理辦法》中只提到：利息的一定比例計提為第三方支付企業的風險準備金，但利息的剩余部分如何歸屬，并沒有做出規定。2011年11月中國人民銀行發布的《支付機構客戶備付金存管暫行辦法（征求意見稿）》首次明確了第三方支付機構沉淀資金利息的歸屬，該辦法的第35條規定：“支付機構可將計提風險準備金后的備付金銀行賬戶利息余額劃轉至其自有資金賬戶。”但是2013年的《支付機構客戶備付金存管辦法》又回避了沉淀資金的利息歸屬問題，這其中有較大的爭議。有人認為，按照物權法，利息應支付給資金的所有者，沉淀資金的所有者是客戶，從這個意義上來說利息應歸客戶所有，而不應該由第三方支付公司獲得。有人認為，若第三方支付機構將所獲利息支付給客戶，就有吸儲嫌疑，與第三方非金融機構的定性不符，而且利息統計及發放成本可能會超過利息本身，不符合經濟原則。也有人認為，根據民法的意思自治原理，若是行為雙方意思表示或協商一致，應該由消費者和第三方支付機構自行約定利息歸屬權問題。

美國聯邦儲蓄保險公司（FDIC）認為，沉淀資金不是存款，而是第三方支付機構的負債，因此不能享受《聯邦銀行法》的存款保險。FDIC要求第三方支付機構將這些資金存放在FDIC保險的商業銀行的無息賬戶（Pooled Account）上，然后FDIC將保險范圍擴展，為每位客戶購買上限為10萬美元的保險項目，從而監督和管理沉淀資金。這種做法一方面解決了第三方支付機構和沉淀資金利息分配的問題，另一方面通過存款延伸保險為客戶的資金安全提供了保障。

目前，國內有學者建議借鑒美國經驗，將沉淀資金產生的孶息用來購買保險，一旦第三方支付資金鏈出現問題，不僅可以使用孶息來維護消費者權益，而且能夠從一定程度上彌補第三方支付退出機制的空白；還有學者建議，可通過將消費者的交易額進行積分累計和折算的方式給消費者優惠返還，不僅解決了孶息分配問題，更是鼓勵消費的一種方式，促進第三方支付的發展。

（四）沉淀資金的利用：對“余額寶”類金融創新是鼓勵還是抑制

目前出臺的各類法規中并沒有考慮第三方支付機構客戶備付金的合理利用問題。客戶備付金如果真的“沉淀”下去，對社會來講是一種福利損失。

在實踐中支付寶以“余額寶”的形式盤活了大量的沉淀資金，引起了大量的爭議。所謂“余額寶”業務，是指客戶把資金從支付寶轉入余額寶后，就購買了由天弘基金公司提供的余額寶貨幣基金，然后由基金公司將這些資金投資到銀行協議存款、債券、債券回購等資產中去，由于我國貨幣市場深度不夠，流動性、安全性較高的投資標的有限，所以貨幣基金的投資高度集中于銀行協議存款，余額寶亦不例外。銀行間協議存款利率是不受管制的，所以利率水平較高。這樣，余額寶里的資金，不但可獲得相對較高的貨幣基金收益，而且能隨時用于網購支付，靈活提取。從本質上來看，余額寶是通過互聯網的方式把大量散戶的資金收集起來，通過貨幣基金參與銀行間市場投資的一種方式，是一種傳統金融和互聯網渠道相結合的金融創新模式。

余額寶對不同的主體有不同的作用。從消費者的角度來看，余額寶是一種集結算、支付、投資功能于一體的產品，不僅滿足了中小投資者的理財需求，而且帶給他們高效快捷的用戶體驗。從第三方支付機構的角度看，余額寶的推出，一方面解決了支付寶中沉淀資金收益的歸屬問題，提升了客戶使用支付寶的賬戶價值；另一方面，突破了監管資本的束縛，降低了自身資本的壓力。我國2010年出臺的《非金融機構支付服務管理辦法》第30條規定：“支付機構的實繳貨幣資本與客戶備付金日均余額的比例，不得低于10%。”從監管層的角度看，余額寶發揮“鯰魚效應”倒逼我國銀行利率市場化改革。余額寶的成功，某種程度上是因為管制的個人存款利率和放開的金融機構協議存款利率之間存在利差，兩者之間存在無風險套利機會。隨著利率市場化的推進，這種套利空間將逐步縮小甚至消失。所以從中央監管層來看，要支持和容忍余額寶等金融產品的創新行為，同時要完善和規范監管。但是，余額寶及其他“寶類基金”的出現，對傳統銀行業的經營產生了極大的沖擊，銀行的活期存款流失嚴重。

當前，監管層對余額寶的最大擔心是巨額贖回引發的流動性風險。余額寶的便捷性體現在對貨幣基金T+0的申購與贖回機制，但該機制的順暢運行是采用自有資金或支付寶的沉淀資金進行墊資完成的。同時，余額寶與其他一般的貨幣基金有一點不同，即當客戶用余額寶中的資金消費時就意味著贖回了基金，因此當遇到購物高峰時，該基金就面臨巨額贖回的情形，而央行2015年發布的《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》中明確指出：第三方支付機構的客戶備付金只能用于辦理客戶委托的支付業務，不得用于墊付基金和其他理財產品的資金贖回。更重要的是，余額寶的協議存款對象大多是中小銀行，因此余額寶的流動性風險會轉嫁到這些中小銀行，進而影響到整個金融系統運行安全。

因此，如何有效地監管或控制此類產品的風險，又不讓監管淪為阻擊金融創新的工具，是監管者面臨的難題之一。

三、思考與建議

（一）實行功能監管與協同監管

經過十幾年的發展，第三方支付已從最初的支付業務，拓展到基金、信貸、保險、征信等傳統金融業務領域，致使其業務流程日趨復雜，業務邊界日漸模糊，其機構屬性和業務定位很難在短時間內梳理清楚，這給現有的監管體制帶來很大的挑戰。為此，需要轉變監管理念，從過去的機構監管轉向功能監管，并且要加強監管部門的協調配合。

所謂功能監管，是按照經營業務的性質來劃分監管對象的一種金融監管模式，如將金融業務劃分為銀行業務、證券業務、保險業務，或者是類似的“準”業務，監管機構針對業務進行監管，而不管從事這些業務經營的機構性質如何。第三方支付機構如果產生了與傳統金融業務類似的業務，就應該接受與傳統金融一致的監管，如第三方支付機構產生了“準存款業務”，則都應該建立存款準備金制度；若產生了“準貸款業務”，就應該建立資本金、損失、撥備等管理制度。功能監管的優勢在于監管的協調性較高，減少或避免重復監管、交叉監管和監管套利的現象，這有利于市場的公平競爭。

（二）立新法與補舊法，完善法律體系

目前，我國第三方支付監管規制的法律位階偏低，除了2005年的首部針對網絡支付的《中華人民共和國電子簽名法》是法律位階以外，其他規定從性質上來看，有的屬于部門規章，有的只是征求意見稿。同時，已有的較高位階的法律存在滯后，不能適應第三方支付創新業務的步伐。

以反洗錢為例，我國1997年的《刑法》和2007年的《反洗錢法》都對洗錢罪有明確的規定，但是這些規定明顯滯后，不能適應第三方支付反洗錢的要求；而且，現行《反洗錢法》針對的是金融機構，而不是第三方支付平臺這類非金融機構。有關部門已經頒布了專門針對第三方支付領域反洗錢的規章制度，如2009年中國人民銀行出臺的《支付清算組織反洗錢和反恐怖融資指引》、2010年的《非金融機構支付服務管理辦法》和《非金融機構支付管理辦法實施細則》、2011年的《支付清算組織反洗錢和反恐怖融資管理辦法》、2015年的《非銀行支付機構網絡支付業務管理辦法（征求意見稿）》等，都對第三方支付機構的反洗錢義務做了規定，但多數規定較為籠統、缺乏可操作性。

為了對第三方支付機構的風險進行有效的監管，有必要進一步補充和完善現有的法律體系。應盡快從全國人大常委會的層面出臺一部法律法規，對非金融支付機構的管理、運作等進行詳細規定，增加可操作性，同時在原有的相關法律中增加有關第三方支付機構的適用條款。

（三）實行分類監管

分類監管是指對不同類型的第三方支付企業實施有針對性的監管。目前，我國第三方支付企業的類型較多，按照經營模式有“網關型”和“擔保型”，按照是否存在虛擬賬戶有“支付通道型”和“平臺賬戶型”，按照是否依附于電子商務平臺有獨立型第三方支付和非獨立型第三方支付。因此在監管方面要避免“一刀切”的做法，注重實行分類的管理辦法。美國的《統一貨幣服務法》就對不同種類的貨幣服務業務在業務許可、投資主體、資金實力、財務狀況等維度提出了不同的要求。

（四）鼓勵創新與控制風險的平衡

第三方支付是互聯網金融的發端，需要對其進行適度監管。監管力度過小，易導致其野蠻生長，帶來較大的金融風險；但若監管力度過大，容易遏制創新，導致行業發展停滯。因此，需要在鼓勵創新與控制風險之間取得平衡。一方面，要呵護第三方支付為電子商務發展、為社會提供小額、快捷、便民的小微支付服務的普惠特性和創新，另一方面要及時懲治洗錢、套現、欺詐等違法活動，保護消費者權益，使第三方支付行業在創新中規范發展。

[1]楊濤.互聯網金融——理論與實踐[M].北京：經濟管理出版社，2015.

[2]巴曙松，楊彪.第三方支付國際監管研究及借鑒[J].財政研究，2012，（4）.

[3]張曉樸.互聯網金融監管的原則：探索新金融監管范式[J].金融監管研究，2014，（4）.

[4]朱瑪.第三方支付機構沉淀資金的權屬爭議及法律監管——兼談“余額寶”的創新與風險[J].武漢金融，2013，（12）.

[5]王娜.互聯網第三方支付法律風險監管制度研究[D].北京：中國政法大學，2010.

Study on the Supervision Status Quo and Problems of the Legal Risks from the Third-party Payment

Han Li Fu Qiaoling Zhang Feng
（School ofAdministration，Beijing Union University，Beijing 100101）

Since 2010，People′s Bank of China has issued a series of regulations for the management of the thirdparty payment，and a regulatory framework with external supervision and industry self-discipline has been formed. With the enactment of these regulations and rules，the legal regulatory gap on the third-party payment has been effectively made up for，the legal framework for the development of third-party payment industry has been established，and part of the legal risks have been solved，but there are still some arguments in the nature of third-party payment platform，business scope，utilization and the interest of belonging of precipitation funds.Therefore，China′s government and financial supervision department need to implement the functional regulation，classified and cooperative supervision，promulgate high rates of laws about the third-party payment，increase applicable provisions for third-party payment to the existing laws，and get a balance between encouraging innovation and risk control.

third-party payment，legal risk，regulation

F830

B

1674-2265（2016）03-0041-05

（責任編輯 耿 欣；校對 CX，GX）

2016-1-15

本文系北京市社會科學基金項目“北京新農人農業生產的互聯網金融支持體系研究”的階段性研究成果，項目號：15JGB095。

韓莉，女，北京聯合大學管理學院金融與會計系副教授，研究方向為國際金融、互聯網金融；傅巧靈，女，博士，北京聯合大學管理學院金融與會計系副教授，研究方向為互聯網金融、消費金融；張峰，男，博士，北京聯合大學管理學院金融與會計系副教授，研究方向為農村金融、互聯網金融。