政府對企業監管應摒棄“父愛情結”

近日，阿里巴巴與工商總局之間由于假貨監管而引發的“掐架”事件引起了廣泛關注。事件源于工商總局發布的網絡交易商品定向監測報告《2014年下半年網絡交易商品定向監測結果》。報告顯示，阿里巴巴旗下淘寶網的正品率不到四成。阿里巴巴認為工商總局的監測報告程序失當，屬于情緒執法。隨后工商總局發布了《關于對阿里巴巴集團進行行政指導工作情況的白皮書》，指出阿里平臺存在主體準入把關不嚴、商品信息審查不力、銷售行為管理混亂、信用評價存缺陷、內部工作人員管控不嚴等五大問題。白皮書的發布間接引發了美國投資者對在美上市的阿里巴巴提起“集體訴訟”。隨著工商總局局長張茅會見阿里巴巴董事局主席馬云，雙方的“掐架”似乎告一段落，但該事件卻引發我們對諸多問題的思考。

“重實體、輕程序”的法治實踐需反思

毫無疑問，阿里巴巴電商平臺確實充斥著不少“假貨”，工商總局的執法初衷具有不可爭議的合理性，但是不論是白皮書的發布還是最終的“和解”行為，都無法消除工商總局在執法程序上的缺陷。這是長期以來“重實體、輕程序”的法制實踐的不良后果。我國的法制傳統一向注重追求事物的實體性結果（實體法），而忽視了事物發展的過程（程序法）。換言之，對行為正當性的判斷往往只關注目的和結果，而不在乎過程。反映在立法中，表現為“立法宜粗不宜細”的理念，導致程序立法遠遠落后于實體立法;反映在執法中，則表現為各種服務于特定政策目標的“嚴打”和“突擊執法”，以及對被執法對象的程序性權利的忽視。

長期重實體輕程序的不良后果就是政府信譽的消解。該事件突出反映出重事前監管轉向重事中、事后監管的過程中，愈發需要重視程序正義，防止良好的監管意愿最終淪為爭議事件。對于政府而言，應該認識到：政府行為（特別是執法行為）的合法性必須建立在正當程序而非“良好初衷”的基礎之上。此次事件如能在這方面有所收獲，對于整個社會而言都是一次受益。

然而，雙方的和解在一定程度上弱化了政府部門吸收“教訓”的可能性。以后一旦出現類似爭議，可能仍然以和解告終，而其中隱含的“是非曲直”并不能得到真正解讀。

“父愛情結”應摒棄

此次事件的戲劇性還在于，原本是本國政府與企業之間在監管問題上的“交手”，卻不經意間觸發了美國投資者對在美上市企業的集體訴訟，事態的發展頗有“鷸蚌相爭、漁翁得利”的意味。

工商總局指出，其在2014年7月份與阿里巴巴開會時就討論了白皮書的各項結論，只是“為了不影響阿里系上市前的工作進展，該座談會以內部封閉的形式進行”。盡管工商總局很快宣布所謂的“白皮書”不具有法律效力，但這已無法消解國際社會對該事件的懷疑。外媒普遍將白皮書解讀為“官方為阿里IPO讓路，曾雪藏淘寶造假報告”。截至目前，已有七家美國律師事務所宣布，將對阿里巴巴是否違反美國《1934年證券交易法》第10條（b）和第20條（a）開展調查，即任何人在買賣證券時，不得就任何與交易有關的重大信息作虛假陳述或隱瞞，或從事其他與交易有關的欺騙行為，否則即構成證券欺詐，將承擔民事乃至刑事法律責任。而美國律所Robbins Geller Rudman & Dowd LLP近日宣布以涉嫌違反證券法為由將阿里巴巴及其部分高管告上紐約聯邦法院。阿里巴巴可能面臨向所有小股東賠償或支付高額和解費的不利局面。

中國政府與企業之間常常存在的“微妙”關系，在經濟全球化背景下往往隱含著巨大的法律風險。為了共同的“利益”（比如推動中國企業“走出去”），他們常常結合在一起，隱瞞各自的錯誤或失誤;而在特定情況下，又容易出于自己的利益考慮，過于意氣用事地“出賣”對方。這已經不是新鮮事。

早在2001年，為了應對國外反傾銷調查，國內維生素C企業就曾在中國醫藥保健品進出口商會的主持下達成自律協議，自愿控制出口數量和進度。2013年，美國紐約東區法院認定中國維生素C生產企業的上述行為壟斷操控了美國維生素C市場，判決其承擔1.623億美元的損害賠償責任。中國企業辯稱中國醫藥保健品進出口商會是中國商務部的一部分，商務部也提交了關于其曾強制被告參與出口維生素定價的意見陳述。但是，美國陪審團還是認為商會是一個自愿組織，缺乏強迫企業串通定價的權力。本案的判決給中國企業以及相關行業協會發出了一個信號：以被政府強制作為抗辯理由在美國法庭上是很難成立的。盡管中國企業覺得受到了政府的強制，但是美國法官和陪審團很難理解政府指南具有強制力。

如果說，上述案件反映了政府的以下悖論：如果證明自己強迫企業實施價格串謀，則涉案企業涉嫌構成傾銷;如果證明自己沒有強迫行為，則涉案企業涉嫌構成壟斷。那么，阿里巴巴事件可能反映了政府的另一悖論：如果披露阿里巴巴的有關信息，可能影響阿里巴巴赴美上市;如果不披露，則可能導致其構成欺詐投資者。結果是，在“父愛情結”的影響下，政府和企業都選擇了不按市場規律辦事。實際上，化解上述悖論的唯一方式是讓市場的歸市場，讓政府的歸政府。對于阿里巴巴而言，當前最緊要的是想辦法證明自己并未隱瞞相關信息，一切披露內容和程序都符合美國法律。對于政府而言，則需澄清白皮書實則普通的行政指導，達不到美國證券法下需要披露的“重大性”原則標準，并吸取教訓，摒棄“父愛情結”。做好有效監管并據實披露有關執法信息，才是提升政府公信力的有效方式。當前的監管理念顯然過于倚重市場的可控性，而忽略了對投資者利益的保護。不管是政府還是上市公司，但凡在行為之前考慮一下投資者的利益，可能都不會出現現在的情形。

那么，政府應該如何做到有效監管呢？將阿里巴巴這樣的電商平臺作為主要監管對象是否合適？正如有人認為的，所有假貨的源頭都在“線下”。將監管焦點聚焦在“線上”，可能是找錯了對象。但是，不能否認，電商平臺雖然本身沒有制造假貨，其銷售假貨的行為實際上便利了對消費者構成損害。而且，按照《消費者權益保護法》的規定，消費者有權要求電商平臺承擔銷售假貨的賠償責任。因此，對阿里巴巴這樣的電商平臺予以嚴格監管并不違背法律和常理。政府借助于電商平臺，能夠更有效地獲得假貨的來源信息，實現有的放矢的監管和執法。

此外，政府和企業完全可以聯合起來，通過合作監管平臺，對假貨予以有效打擊。加強事中、事后監管需要政府和企業更多的“合作”。另外，除了有效監管，政府還需要“自我革命”——減少各種審批，放開市場準入，依靠市場力量實現資源配置，通過推動資本市場的進一步市場化，為本土優秀創新型企業提供更多發展空間。（本文受上海高校智庫項目、上海市教育委員會科研創新項目和上海市高校“085工程”項目資助。作者應品廣，上海高校智庫國際經貿治理與中國改革開放聯合研究中心研究員，上海對外經貿大學WTO研究教育學院講師）

編輯|趙麗芳 ?lifang.zhao@wtoguide.net