淺析我國刑法對期待可能性理論的借鑒

摘 要：期待可能性理論具有獨特的意義和價值，我國刑法中沒有明確規定期待可能性理論，但是刑法原則與相關條文中體現了該理論，因此，可以借助期待可能性理論來免除或者減輕其刑事責任，以體現對人性的合理化關懷，保持各方面利益的平衡，完善我國刑法理論體系。

關鍵詞：刑法；期待可能性；路徑

在我國的一些刑事立法規定和司法實踐中常常遇到些特殊情況，依據現行犯罪構成的理論無法給予合理的解釋，而引用期待可能性理論，可以使我國刑法理論中的許多問題得到更為合理的解釋。我國現行《刑法》，雖沒有“期待可能性”字樣，但某些條款已經包含了期待可能性思想。因此，對這一理論，我國應該根據自己的刑法現狀，予以有選擇的借鑒，以完善我國刑法理論體系。

1 期待可能性理論概述

期待可能性理論是20世紀初的法學家在研究犯罪主觀方面所提出來的理論，它是指從行為時的具體情況看，可以期待行為人不為違法行為，而實施適法行為的情形，也就是說行為人在行為時只能實施嚴重違法行為，而不能期待他能夠實施合法行為，這就為阻卻責任事由，行為人因此而不需負刑事責任。該理論在提出之初雖然遭到了質疑，認為忽略了國家的整體立場，但是該理論最后成為了大陸法系國家的主流責任理論，而沒有被駁倒，主要在于其本身具有合理性。

無論是在大陸法系還是在英美法系，期待可能性理論之所以能夠產生和發展，其中一個重要的原因是犯罪構成理論為其提供了制度保障和理論支撐。在我國，刑法中的犯罪構成是指“依照刑法的規定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度，而為該行為構成犯罪或成立犯罪所必須具備的一切主觀要件和客觀要件的統一。”因此它只能反映靜態的犯罪規格，而無法體現來自犯罪構成體系之外因素參與的動態的定罪過程，結果只能導致對階級專政需要的過分強調，而無視人權的保障。同樣，由于消極的構成要件的缺失，當將期待可能性理論放在我國的犯罪構成中進行考察時，我們會發現犯罪構成對期待可能性產生的排異現象。作為超法規的責任阻卻事由，開放性是期待可能性的一個重要特征，這與我國齊合填充式的靜態的、封閉的犯罪構成格格不入，結果導致期待可能性理論只能游離于我國的犯罪構成之外，難以在其內部找到合適的位置。

2 期待可能性理論在我國刑法與司法實踐中的體現

1、期待可能性理論在我國刑法條文中的體現

雖然，在我國現行的《刑法》并沒有明確將期待可能性理論納入條文之中，但是在《刑法》的總則和分則中卻體現了期待可能性理論的思想。首先，在刑法總則當中的關于刑事犯罪主體以及正當防衛的規定中就體現了該思想，如刑法第20條第二款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。”我國規定正當防衛無須承擔刑事責任，但是防衛過當卻需要承擔相應的責任，理由就是在防衛的情況下，加害人具有期待行為人將防衛行為限制在一定的范圍內，如果超過該范圍，則認為防衛人是故意的，因此必須對其主觀上的過錯追究刑事責任。所以，期待可能性理論在我國刑法總論中得到了充分地體現。

其次，在我國刑法分則的具體規定中，也體現了期待可能性思想。如刑法第301條的幫助毀滅、偽造證據罪，第310條窩藏、包庇罪，第312條窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪，第134條重大責任事故罪等等。對期待可能性理論的研究，有利于完善我國的刑事立法理論。主要體現在：一是刑事立法應當以期待可能性理論為指導。期待人們遵守刑法，理應以刑法規范能夠被遵守為前提。因此，刑事立法內容應當合理。二是期待可能性揭示了人性的脆弱，刑事立法對此應當有所考慮。

2、期待可能性理論對我國司法實踐的體現

在我國刑事司法實踐中，也根據期待可能性理論來分析行為人在實施危害行為時是否具有罪過，據此來區分行為人的主觀方面。如果無期待可能性，則說明行為人無罪過，反之，就說明行為人有罪過。因此，也可以說明在我國司法實踐中也體現著期待可能性的思想。

第一，在定罪方面，期待可能性是前提，如果不存在期待行為人為合法行為的可能性，就不能給行為人定罪。例如：對于因參軍而不知家鄉被設為禁獵區，在禁獵區進行捕獵的行為，對因自然災害而逃難至外地，為生活所迫而重婚或因婚后受虐而外逃后再婚的，或被拐賣而被迫重婚的，都不能以重婚罪論處。

第二，在量刑方面，期待可能程度高低與刑事責任輕重比，期待可能性程度高的行為人，其主觀惡性就大，刑事責任就重，反之則不重。例如：為救治重癥親人而搶劫和為享受奢侈生活而搶劫，二者的刑事責任不同，正是期待可能性發揮作用的體現。期待可能性作為判斷行為人在行為當時意志所處的狀態的尺度，能夠在一定程度上科學地檢驗行為人罪過的有無及大小，從而使刑罰的啟動和幅度更好地適應了罪責刑相適應原則的要求，做到重罪重罰、輕罪輕罰、無罪不罰和罰當其罪，從而實現我國刑事司法公正的價值。

3 我國刑法對期待可能性理論借鑒的路徑選擇

筆者認為在不改變現行罪刑法定原則與犯罪構成的前提下，不如采取分而治之的方式，將期待可能性的合理內核解析成相關部分，分別納入到我國刑法的相應理論之中：

首先，對于我國現行刑法總則與分則當中已經體現期待可能性的規定予以保留。例如在總則中對防衛過當、避險過當應當減免處罰的規定，對脅從犯刑事責任的規定等都明顯地體現了期待可能性的旨趣。在刑法分則中，如《刑法》第134條規定的重大責任事故罪，其犯罪主體并不包括被強迫違章作業的人員。

其次，為了解決我國司法實踐中相關的疑難問題，但同時又能保持我國現行刑法規范的相對穩定性，可以采取相對靈活的方式，在刑法中消化關于期待可能性理論。例如，將“大陸法系中其他視為‘無期待可能性的行為，在我國刑法中部分視為‘情節顯著輕微，不認為是犯罪的情形，部分視為無作為義務或作為可能性的行為、受強制的行為等，將它們消化在有關理論之中。”

之所以選擇這樣的途徑當然，需要指出的是：上述路徑的選擇，終究只是在不改變我國現行刑法理論與制度前提下的權宜之計；而期待可能性理論要在我國刑法中得到真正的確立（包括實質上和形式上的），必須有賴于我們對刑法功能、目的和價值認識的真正飛躍。在刑法功能觀上，樹立人權保障功能之于社會保護功能的優先性；在刑法目的觀上，樹立報應目標之于功利目標的優先性；在刑法價值觀上，樹立自由、正義、人道之于秩序和安全的優先性；同時在制度上必須對我國的罪刑法定原則進行完善，對我國的犯罪構成進行改造，最終使期待可能性理論在我國的實現不但有制度上的保障，而且也有著深厚的文化和觀念的土壤。

參考文獻

[1]王鵬祥.《期待可能性理論與我國刑法理論的借鑒》.河南師范大學學報，2006年9月

[2]李躍利、吳洪帥.論我國刑法對期待可能性的引入.天津法學，2015年第3期

[3]肖晚祥.論期待可能性的弱失的判斷.法學，2012第9期

[4]康海賀.論期待可能性理論在我國的適用.河北經貿大學，2013年

[5]http：//www.edu1488.com/article/2009-3/39112956.shtml

作者簡介

陳雙昭（1987—），男，陜西藍田人，畢業于西北政法大學，現工作于藍田縣人民檢察院。