淺析代孕行為的法律規制

歐成綺?陳仁剛?楊世義

摘 要：我國不孕不育家庭的廣泛存在，產生了對代孕的需求。隨著人類輔助生育技術的成熟，相比目前對代孕的模糊禁止態度造成的地下代孕市場混亂與當事人雙方的權利義務得不到保障，我國應當通過嚴密的制度設計限制各方資格規范各方行為以化解合法化代孕可能產生的問題，本文將就代孕合法化的必要性以及立法應當考應慮的原則問題展開討論。

關鍵詞：代孕；代孕協議；代孕登記；主體資格限制；孕母強制保險

環境污染、精神和心理壓力、生育年齡后延等因素的影響，世界范圍內不孕癥發病率逐年上升。據調查，我國近年來不孕不育癥也存在著上升的趨勢，適齡產婦的不孕不育患病率大幅增長。數據顯示，國內不孕不育的平均發病率為12.5%～15%，也就是每8對夫妻就有一對不孕不育；而中國不孕不育患者人數已超過5000萬。中國的傳統以無后為大，多數不孕不育家庭求子心切，在治療無果的情況下往往會有三個選擇：機構領養，委托代孕，買賣幼兒。綜合血緣親疏程度，程序復雜情況，違法成本高低的考慮，委托代孕是不孕不育家庭最理想的選擇。但是由于相關法律的缺失導致代孕行為無法可依，代孕主體意向不明，代孕協議自始無效，代孕市場良莠不齊，代孕問題層出不窮，因此本文提出通過法律來規制代孕行為。

1 代孕的概念

代孕指的是通過現代醫療技術把人工培育的受精卵或者胚胎注入合法夫妻之外的有孕育能力的女性子宮內發育并進行分娩的行為。代孕屬于人工輔助生育方式，不發生當事者雙方的性接觸。

對于代孕，我國目前沒有相關的立法規范，僅衛生部2001年頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條規定：醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。但這條規定只是部門規章，法律位級不具有權威性，且這條規定沒有禁止醫護人員和醫療機構以外的人或機構進行輔助代孕，也沒有禁止赴外代孕，這導致了代孕市場的混亂。

2 立法必要性

（一）不孕不育家庭的迫切需求

在醫學上，下列病癥的患者都無法正常孕育自己的孩子：輸卵管梗阻的患者；不明原因不孕的患者，通過IUI等治療未能妊娠者；男方重度少弱精，或男方無精癥，需經睪丸或附睪穿刺獲取精子者；子宮內膜異位癥伴不孕的婦女，可以酌情采用IVF（體外受精聯合胚胎移植技術）助孕； 排卵障礙的患者，經一般的促排卵治療無成熟卵泡生長。如果剝奪了代孕的可能性，這些人就無法享有法律規定的生育權。

我國是個不孕不育率高的國家，并且不孕不育呈上升趨勢。南京大學副教授張燕玲認為，作為人工生殖方式的一種， 代孕對于幫助先天或后天沒有子宮或其他原因不能自行懷孕生產的女性，具有極大的精神安撫和身體依賴作用。“在嚴格條件下通過人工生殖技術進行的代孕行為，能滿足不孕不育夫妻的生育煩惱，有助于提升家庭幸福指數，增進社會和諧。”一味地禁止，特別是禁而不絕，對法律執行、糾紛處理、弱勢群體保護都沒有實際幫助。

（二）法治理念深入時代

我國正值國家治理模式的深刻變革時代，全面推進依法治國已是大勢所趨。2014年10月23日中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議審議通過的《中共中央關于全面推進以法治國若干重大問題的決定》再次強調了依法治國的重要性。決定指出法律是治國之重器，良法是善治之前提。加強法制建設，實現立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據、立法主動適應改革和經濟社會發展需要。具體到本文討論的代孕合法化問題，作者認為應該順應時代潮流抓住時代契機制定相關法律來規范代孕行為，不能置之成為法律盲點。

（三）域外對代孕行為的法律規制

縱觀世界范圍內，有很多國家和地區已經立法明確規定了代孕的法律地位。在印度，自2002年起，商業性代孕就已經屬于合法行為；2008年，印度還專門出臺了一項規范代孕市場的法律。美國從1981年起代孕就合法化，不少州均容許代母產子，在加州更是形成了關于代孕的產業鏈方式的一條龍服務。澳大利亞、英國和我國香港特別行政區的立法允許符合法律規定的某種特定條件時可以進行代孕行為。英國《代孕協議法案》及《人類受精與胚胎學法》嚴禁一切形式的商業性代孕和代孕中介，但自愿性代孕和酬金給付卻是合法的。這些世界先行典范值得引起我國立法時的注意，當代孕行為屢禁不止時應當通過明文規定來規范這種可能會引起很多糾紛的行為。

（四）無條件禁止代孕的后果

無視我國眾多不孕不育夫婦的現實生育需求，將正當合理的代孕需求者一概排除在法律之外，只會導致更多個人以及家庭劍走偏鋒，被迫選擇違法的道路，也會催生不法分子在代孕黑市上為非作歹。由于嚴禁醫療機構實施代孕技術，所以參與其中的往往是黑診所、黑醫院。在非法運行的市場中，代孕女性容易成為被剝奪、利用和欺騙的受害者，造成身體的嚴重損害而無法維權。

2 立法應當注意的原則問題

當前有關代孕的規定只存在于《人類輔助生殖技術管理辦法》，而這一部門規章立法層級不高、代孕定義不全面、處罰措施不徹底，如果在適當時機立法機關愿意考慮代孕合法化，則應立法明確代孕雙方當事人的條件、代孕協議的內容、代孕所生子女的法律地位和權益如何保障等相關問題。

（一）禁止商業化原則

代孕當以無償代孕為原則，嚴格禁止有償和商業代孕。

代孕商業化本身具有營利性質，商業化代孕與本文所提倡的代孕本質區別體現在前者中委托方除了要支付必要的代孕費用外還要支付代孕者酬勞，且數額不低。

代孕商業化可能帶來的問題：①商品化代孕違反我國《民法通則》規定的禁止買賣人體這一條款，商業化代孕將女性子宮做為商品進行出租，買賣的是代孕者在代孕期間的子宮，即人體的一部分。②商品化代孕是以生產為手段，以營利為目的商業行為，但代孕并非純粹互易產品，其中牽涉多種多樣的關系。在社會主義市場經濟的今天，如果不用法律規制代孕行為，最終會導致代孕發展到不可收拾的局面。③商業化代孕違反公序良俗。商業化代孕將女性當做生育子女的工具，是對女性人格尊嚴的蔑視，不符合現代文明男女平等的善良風俗。所以須得用法律規制有條件地允許代孕，將代孕關進法律的籠子里。

非商業化代孕并不意味著沒有金錢的往來，而必要的費用或者補償也應當由當事者雙方約定。代孕與正常生育一樣需歷經十月懷胎并且承受分娩的痛苦。期間會產生必要的檢查費，營養費，誤工費等相關必要費用，同時大部分委托方也會適當地給予代孕者經濟補償，對于這些費用應當形成預算，并由受托方將預算金額在代孕開始前交付給第三方機構，由第三方根據受托方的需要進行及時的給付，補償金應于代孕過程終結時一次性支付。針對產生的額外費用由雙方協商。

（二）有條件代孕原則

在代孕基本主體上明文限制資格。在中國目前有代孕需求的人群中，有如下幾類情況：1.由于生理原因罹患不孕不育癥根本上無法孕育子女的人群；2.因為高齡失獨而自身情況無法再行冒險生育二胎的人群；3.由于工作原因不想經歷生育期或者因為自身情況不想經歷孕育過程不愿意承受生育痛苦的人群。4.希望通過代孕途徑給自己子女外國國籍的人群。5.在中國不合法的同性戀人群。筆者認為，代孕合法化并不是給所有有代孕需求的人群開綠燈，而只有當自身生理上無法滿足生育孩子的醫學條件時才能采取人工輔助生育技術。所以筆者提倡采取代孕登記制度，在登記之前審查委托代孕夫妻的身份信息以及婚姻狀況，代孕夫妻應當出示正規機構開具的證明其無法自行生育事實的醫療證明以及有關部門出具的準生證明，并審查其經濟能力保障代孕者代孕期間的健康以及審查撫養能力保障代孕嬰兒的生活環境。針對代孕者，應當將年齡限制在20-35周歲的女性中，并需要她們配合做相應的健康檢查以確定沒有任何可能對胎兒造成影響的疾病，和高血糖、心血管疾病等可能在懷孕時造成不利情形的健康問題登記在案。代孕過程中要保障孕母與胎兒的安全，必須要有合格的醫療機構與醫護人員在技術上提供保障，而中國目前已經在規章上禁止了醫護方進行人工輔助生殖技術，這將導致代孕無法通過正規途徑只能在地下進行，而針對代孕黑色市場的處罰又很微弱，這種禁而輕罰的狀態正是催生地下產業興起的強化劑，所以筆者支持合法化代孕，并在相關資格上用嚴密的制度加以限制，嚴格把關醫護第三方的資格認證，禁止不合格的醫療機構進行人工輔助代孕。

（三）自愿、合法原則

當事者雙方本著自愿的原則，委托方委托代孕者孕育受精卵妊娠出嬰兒，受托人出于善意幫助委托人實現求子心愿，雙方的行為基于意思自治，但這行為需要法律的保護。雙方應書面協議的方式明確孕期的權利義務，如胎兒健康的知情權，孕母對自己身體的支配權，及胎兒利益如何保障，嬰兒的歸屬權，代孕者提供的生育環境、必要的費用等主要問題。代孕協議達成后，應由公證機關提供第三方公證以保證其效力。在當今代孕行為屬于非法行為的情勢下，當事者雙方簽訂的協議屬于無效合同，在出現孕育嬰兒殘疾，重大缺陷，疾病與代孕媽媽重大疾病等情況下，只有一份有效受法律保護的協議才能保證代孕者的權利。

（四）強制保險原則

醫療事故不可預見，代孕也存在一定的風險。因此，筆者認為，在代孕協議簽署的同時應強制委托方為代孕者購買醫療保險，由此減少意外發生時當事者雙方的損失，也為代孕者提供一定的安全健康保障。例如美國代孕法規定：代孕媽媽必須購買保險，保險公司將承擔相關全部責任。孕母的產檢、生產或者意外情況的費用，都是由保險公司承擔，最大的保障了雙方的安全。我國在針對代孕立法時，可以將代孕強制醫療保險納入考慮范圍，這可以在最大限度內保障當事人雙方。

3 結語

人工輔助生育技術的日漸成熟給不育不孕癥患者帶來了構建完整家庭的福音，每個平等的人對生育子女都享有法律賦予的正當權利，在對生育權的支配上，法律應該引導這些家庭選擇正確的途徑，并在法律上給予充分的保護，而不應該是無條件地全面地禁止。科技是用來造福于人類的，科技帶來的曙光不能被法網罩住，希望我國能夠正式回應代孕的合法化問題，有條件地開放代孕條件，給真正有需求的人群開通一條合法光明的道路，這也將從根本上解決代孕地下市場造成的麻煩與代孕合同產生的糾紛。

參考文獻

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