德國判例結構特征對中國指導性案例的啟示

高尚

〔摘要〕 通過對德國法學期刊《新法學周刊》中收錄的聯邦法院判例進行分類、整理和分析，近距離了解德國的判例匯編技術及制作理論。通過分析德國判例中標題、引導語和裁判理由的形式和特點，探究判例各部分在判例中扮演的角色和發揮的功用，重點研究判例中對法官斷案乃至實體法發生實質影響力的部分。并以此為切入點，將德國判例與我國指導性案例進行比較法上的研究，進而提出我國在發展指導性案例的過程中，一方面應當注重強化題目的形式功用，改變原有的以當事人名稱命名指導性案例的做法；另一方面應當明確裁判要點的功能定位，將裁判要點僅僅作為對案件信息的提示，從而保證判決理由在指導性案例中的作用不被裁判要點所消解。

〔關鍵詞〕 德國判例結構特征；《新法學周刊》；引導語；指導性案例；裁判要點

〔中圖分類號〕DF8 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2015）05-0098-06

案例指導制度在我國正經歷著從產生到快速發展的階段，截止到2014年12月最高人民法院共頒布了九批指導性案例。實際上，在此之前，最高人民法院及各高級人民法院早已依托出版機構，開始了各種案例的匯編活動。可以說我國法學界對案例的研究已經取得了一定的經驗，并正在深刻地影響著我國的司法實踐。值得注意的是，隨著案例指導制度的發展演進，提高指導性案例制作技術的內在需求也日益突顯，誠如有學者指出的那樣，理念性研究之后，必然轉向技術研究〔1〕，因此，如何更好地制作并使用指導性案例已經成為法學界和司法界需要進一步解決的重要問題。

雖然學界已經對英美的判例制度進行了大量有益而且深入的研究，但是，英美法系中的遵循先例原則“是一套歷史形成的方法，而且需要諸多制度條件和非制度的社會條件做依托，而這些條件都不是能輕易照搬、建構的”〔2〕，因而其判例制度也很難對我國產生直接的啟發借鑒意義。值得注意的是，德國作為大陸法系國家的代表，德國判例和指導性案例的核心司法哲學都是“依法裁判”和“相似案件應當得到相似解決”，而且與指導性案例的效力在我國存在學理爭議的境況相似，判例在德國也不作為正式的法律淵源，德國法學家Karl Larenz就曾主張判例僅具有“事實上的約束力”〔3〕，而提出“個案規范”理論的Wolfgang Fikentscher教授則認為判例應具有“準法律約束力”。此時具有某種悖反意味的是，在判例被普遍認為只是一種“認識上的法源”的德國，司法實務界和學界卻高度接納了判例，甚至可以說是依賴判例而發展。其中，判例的結構特征和制作技術對司法制度的發展、完善發揮了積極而有益的作用。上述種種“不謀而合”表明，我國作為一個以成文法為傳統的國家，想要引進和更好地發展判例制度，必然會遇到與德國相似或相近的情況，甚至有些問題可能是共通的，這就使得研究德國的判例制度變得必要而且緊迫，同時也是契合我國法律實際情況的必然選擇。

在德國的判例制作與使用上，德國聯邦最高法院的官方匯編和《新法學周刊》分別是德國官方和民間最具有代表性并且最權威的研究材料。尤其是《新法學周刊》作為德國法律界最有影響力的期刊，是民間匯編案例的代表，它定期匯編和發布一段時間內具有典型意義的判例，對德國的實際法律生活和司法實踐產生了極其廣泛而深刻的影響。基于此，本文將以德國的權威法學期刊《新法學周刊》為研究對象，具體地分析和研究其編排體例、獨特的匯編方式和制作技術，對判例所采用的結構、體例、規范做具體的梳理和分析，從而實證地研究德國的判例制作與使用，揭示判例制作對判例實質效力發揮與使用的影響，并擬為中國案例指導制度的發展提供可能的參考建議。具體而言，德國《新法學周刊》與我國指導性案例在結構特征方面的區別表現為：題目的形式和功能不同；《新法學周刊》中引導語與指導性案例的裁判要點的功能和形式不同，直接影響判決理由在判例中的作用和影響。

一、德國判例的結構特征

德國各個判例匯編的結構特征有很高的相似性，通常由引導詞、法條、關鍵詞、案件信息、案件事實、裁判理由以及案件評論七個部分組成，其中引導詞、相關法條標識、關鍵詞部分由《新法學周刊》專業編輯制作整理并穿插附于原案例前后。以《新法學周刊》為例，可以將德國判例的結構特征歸結為以下三個方面：

1.以核心法律問題作為標題

《新法學周刊》中判例標題的功能主要在于反映和提示該判例涉及的主要法律問題。首先，從技術上，保護《新法學周刊》在內的德國判例都不會將當事人具體信息（主要是姓名）作為判例的區別要素，即判例題目中不會出現人名/法人名稱等。其主要做法是用法律語言將該判例中最核心的法律問題表述出來，以近年來公布的判例為例，其判例標題的表述比如“出租車費用的計算——對通常費用的追加BGH，Urt.v.27.3. 2012-VI ZR 40/10（LG Karlsruhe）、“域名登記的法律性質”BGH，Urt.v.18. 1. 2012-I ZR 187/10（OLG Brandenburg）、“違反支付義務時法律上的選擇行為”BGH，Urt.v.9.3. 2012-V ZR 156/11（OLG München），這種不使用當事人姓名，而是將該案件涉及到的主要法律問題作為標題的做法不僅與我國有所區別，也同判例法系的英國法院以及大陸法系的日本法院在內的很多國家都有所不同。

德國在判例匯編中采取此種做法，一方面是基于對當事人隱私進行保護的考慮。根據《德國法院組織法》第169條規定，除因第170-172條的特殊原因，審判應當公開，但是以公開案件內容為目的的媒體報道不被允許。vgl.§169-172.ff， GVG.《德國法院組織法》169條規定了審判公開原則，第170-172條規定審判公開的例外，包括涉及婚姻、個人隱私和商業秘密等。正因如此，德國判例匯編時也盡量避免涉及案件當事人的具體信息以免有侵犯隱私之嫌疑；另一方面可以從公開判例所追求的目的和效果的角度來考察，不將當事人姓名作為題目的組成部分，能夠清晰而直接地傳達與案件事實相關的最主要的法律問題。當然，在設定題目時首要的考慮是題目要能夠提示本案中具有先例意義的部分，而并不一定反映該案的案由以及案件當事人的訴請。比如，如果某一案件涉及一起房地產買賣糾紛，但是案件原告是因為接受了委托律師的建議而對被告提起訴訟，法官也針對判決理由中就律師行為是否妥當給予了評論，此時《新法學周刊》將該判例的題目設定為“律師的注意義務”，而非“房地產買賣糾紛”，因為前者才是本案之所以成為判例的法律價值所在。