論刑法學(xué)中的期待可能性

侯利霞

摘要：

期待可能性理論一直為我國(guó)刑法學(xué)界所關(guān)注，雖然期待可能性理論始于19世紀(jì)末的德國(guó)，但對(duì)于如何認(rèn)識(shí)這個(gè)理論，以及如何將其引人到我國(guó)刑法理論之中，甚是爭(zhēng)論不休，以重婚罪的經(jīng)濟(jì)分析為視角來(lái)分析期待可能性理論，能從不同角度印證期待可能性的重要性，為期待可能性在我國(guó)司法實(shí)踐中的運(yùn)用提供基礎(chǔ)，從而促進(jìn)刑法實(shí)踐發(fā)展。

關(guān)鍵詞：期待可能性;重婚罪;經(jīng)濟(jì)分析

一、問(wèn)題的提出

在德國(guó)、日本等國(guó)家的刑法理論中，通說(shuō)認(rèn)為“期待可能性”即期望行為人實(shí)施合法行為的可能性，是犯罪成立有責(zé)性的要素之一。“痞馬案”是一起典型的案例，期待可能性一般被認(rèn)為是期待被期待者所為的合法行為，期待適法行為的可能性，或是不實(shí)施違法乃至犯罪的可能性或可被期待性。但是對(duì)于如何認(rèn)識(shí)這個(gè)理論，及如何將其引人到我國(guó)刑法理論之中等，存在很大爭(zhēng)議，有學(xué)者認(rèn)為期待可能性理論將對(duì)我國(guó)刑事立法及司法產(chǎn)生影響。筆者將以重婚罪案例及其經(jīng)濟(jì)分析為視角，進(jìn)從不同角度印證期待可能性，提供不同觀點(diǎn)，促進(jìn)刑法實(shí)踐發(fā)展。

二、重婚罪的案例實(shí)踐考察

“一夫多妻”歷來(lái)是男人的本能，即充滿(mǎn)人性和對(duì)人性的關(guān)懷，但若依據(jù)本能所實(shí)施的行為便會(huì)導(dǎo)致社會(huì)秩序的破壞與紊亂，社會(huì)仍會(huì)像古代社會(huì)一般亂而雜居，甚至聚眾淫亂，因此立法者依本能來(lái)制定法律，故而存在“重婚罪”。

（一）案例的類(lèi)型化

筆者在北大法意網(wǎng)搜索了自《刑法》實(shí)施以來(lái)至2015年5月1日的相關(guān)案例105個(gè)，通過(guò)對(duì)相關(guān)案例判決文書(shū)的梳理與分析發(fā)現(xiàn)，我國(guó)法院在審理涉及經(jīng)營(yíng)者告知義務(wù)的案件時(shí)，判決理由均圍繞是否構(gòu)成重婚罪，但在具體認(rèn)定方法方面差異甚大，筆者將分別選取其中的部分案例進(jìn)行分析。

1.法律婚。法律重婚以完成結(jié)婚登記作為非法婚姻關(guān)系成立的必要條件，雙方是否同居都無(wú)法改變婚姻關(guān)系成立的事實(shí)。筆者以在“北大法意”上搜索到的3個(gè)案例分析。

如下：以有配偶而結(jié)婚為由判處重婚罪

裁判文書(shū)案號(hào)裁判理由

（2014）深刑初字

第178號(hào)被告人王某甲有配偶而重婚，其行為已構(gòu)成重婚罪。

（2013）太刑初字

第372號(hào)被告人邵華有配偶與他人結(jié)婚，其行為已構(gòu)成重婚罪。

（2013）瀏刑初字

第796號(hào)被告人徐某有配偶而重婚，其行為已構(gòu)成重婚罪，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。

2.事實(shí)婚。已婚者與他人或明知他人已婚，公開(kāi)以夫妻名義長(zhǎng)期共同生活在一起，形成事實(shí)上的婚姻關(guān)系，在婚姻法上雖不予保護(hù)和認(rèn)可，但在刑法上是要追究刑事責(zé)任的，以重婚罪論處。筆者在“北大法意”上搜索到相關(guān)的案例中3個(gè)分析。

如下：以有配偶而以夫妻關(guān)系共同生活為由判處重婚罪

裁判文書(shū)案號(hào)裁判理由

（2014） 鄂利川刑初字

第00235號(hào)被告人柯某有配偶與他人以夫妻名義同居生活，其行為已構(gòu)成重婚罪。

（2013） 桃刑初字

第352號(hào)被告人李某有配偶，與他人以夫妻名義同居生活，其行為已構(gòu)成重婚罪。

（2013）伊少刑初字

第198號(hào)（2013）伊少刑初字第198號(hào)

（二）小結(jié)

總結(jié)上述案例，法院用以判定被告人觸犯重婚罪的兩種理由實(shí)質(zhì)上也趨于一致，都可認(rèn)定為侵犯了共同的法益，因期待被期待者所為的合法行為，期待適法行為的可能性，或不實(shí)施違法乃至犯罪的可能性或可被期待性，實(shí)施侵犯法益的不法行為理應(yīng)被處以刑罰。但根據(jù)現(xiàn)行刑法的體例，筆者認(rèn)為，重婚罪的法益不再是我國(guó)一夫一妻制的婚姻關(guān)系，而是公民的人身權(quán)利，一夫一妻制的婚姻關(guān)系只能是次要法益。 雖對(duì)待重婚罪應(yīng)有罪處之，但在實(shí)踐中還存在第三種情況應(yīng)該慎重對(duì)待，聯(lián)系期待可能性來(lái)解決個(gè)案中的罪與非罪的相關(guān)問(wèn)題。當(dāng)行為人的期待可能性最終使得該案件屬于《刑法》第15條規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微，危害不大”時(shí)，應(yīng)宣告無(wú)罪。比如對(duì)于婚后因受虐待或家庭暴力外逃、因自然災(zāi)害流落他鄉(xiāng)、因丈夫長(zhǎng)期杳無(wú)音信而生活艱難所迫與他人結(jié)婚，可用期待可能性來(lái)阻卻重婚罪的成立。故期待可能性也會(huì)阻卻犯罪故意的構(gòu)成，因被害人的過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致的犯罪，期待可能性將會(huì)減弱，如長(zhǎng)期受虐待的妻子無(wú)法忍受而殺死丈夫，期待可能性將會(huì)減弱，其所判的刑罰也會(huì)較輕。相應(yīng)的對(duì)于犯罪人量刑時(shí)，需符合罪刑法定原則的基礎(chǔ)之上，審判人員在量刑時(shí)充分、慎重考慮客觀存在著的行為人的期待可能性因素。

三、重婚罪的經(jīng)濟(jì)分析

從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)講，刑法的目的是強(qiáng)迫罪犯全面考慮其行為的成本，也就是說(shuō)刑法必須對(duì)犯罪產(chǎn)生威懾作用。經(jīng)濟(jì)分析方法學(xué)忽視或排斥非理性行為，假設(shè)行為人為一個(gè)理性經(jīng)濟(jì)人，很大程度上為追求經(jīng)濟(jì)效益最大化的目標(biāo)，由此一脈相承的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)是以理性人、個(gè)人主義和完全競(jìng)爭(zhēng)為假設(shè)的，事實(shí)上，期望所有人都具有理性是不現(xiàn)實(shí)的，且違法行為又是主客觀相統(tǒng)一的結(jié)果，這就要求我們對(duì)期待可能性進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析時(shí)應(yīng)當(dāng)且必須承認(rèn)和重視與經(jīng)濟(jì)理性相對(duì)的“非理性因素”的存在，才能得出更加準(zhǔn)確合理、令人信服的結(jié)論。

在傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會(huì)里，人與人之間關(guān)系單純，社會(huì)網(wǎng)絡(luò)緊密且封閉，任何逾矩的行為，都會(huì)受到譴責(zé)或懲罰為了避免或防范這種成本過(guò)大的事件出現(xiàn)，最好加重懲罰來(lái)防范。因此，以刑法來(lái)處理重婚，也不過(guò)是反映特定時(shí)空下的條件。但是當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展并形成城市小區(qū)或都市格局之后，傳統(tǒng)的人際網(wǎng)絡(luò)格局已經(jīng)消失不見(jiàn)。城市小區(qū)或者都市格局中一方面容易有產(chǎn)生重婚犯罪的故意，期待行為人不觸犯重婚罪或遵循“一夫一妻”制的可能性會(huì)減弱，人的本能會(huì)體現(xiàn)的淋漓盡致。行文至此，期待可能性似乎只能與本能相聯(lián)系，但我們可以認(rèn)為，不管是否由于人的本能而為何行為，都不能犧牲巨大的利益或侵犯公民人身權(quán)利而滿(mǎn)足一時(shí)的某種私欲。

四、結(jié)語(yǔ)

筆者認(rèn)為，期待可能性理論在近年來(lái)雖爭(zhēng)議頗多，但不能全盤(pán)肯定或者完全排斥，若過(guò)多的強(qiáng)調(diào)期待可能性，必將造成行為人假借期待可能性之口，而做違法行為之手。不論是曾經(jīng)轟動(dòng)全國(guó)的“許霆盜竊案”或日后發(fā)生何種案件，都應(yīng)正確對(duì)待期待可能性。就評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)來(lái)說(shuō)，類(lèi)型人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)是對(duì)平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的有益補(bǔ)充，不能取代平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)是平均人標(biāo)準(zhǔn)與類(lèi)型人標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合。對(duì)于個(gè)別案例，期待可能性也會(huì)阻卻犯罪故意的構(gòu)成，即因被害人的過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致的犯罪，期待可能性將會(huì)減弱，相應(yīng)的對(duì)于犯罪人量刑時(shí)，需符合罪刑法定原則的基礎(chǔ)之上，審判人員在量刑時(shí)充分慎重考慮客觀存在著的行為人的期待可能性因素。

[參考文獻(xiàn)]

[1] 張文.“期待可能性”理論新探——從刑法導(dǎo)向觀變革視閡[J].金陵法律評(píng)論，2010（1）.

[2] 張小虎.論期待可能性的阻卻事由及其在我國(guó)刑法中的表現(xiàn)[J].比較法研究，2014（1）.

[3] 陳興良.犯罪論體系研究[M].北京：清華大學(xué)出版社，2005.

[4] 馬榮春，周建達(dá).論刑法學(xué)中的期待可能性[J].法治研究，2012（2）.

[5] [美]理查德·A·波斯納.法律的經(jīng)濟(jì)分析[M].蔣兆康，譯.林毅夫，校.北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997.

[6] 歐陽(yáng)百果.經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)在方法論上的兩面性及借鑒運(yùn)用探析[J].西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)，2004（4）.

[7] 饒赟.期待可能性理論合理性及其判斷標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)分析[J].福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2009（2）.

[8] 熊秉元.生活中的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理——解釋的工具[M].上海：東方出版社，2014.

[9] 毛冠楠.論刑法中期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)[J].中國(guó)檢察官，2013（7）.

（作者單位：揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院，江蘇 揚(yáng)州 225009）