論民族村寨文化保護的法本位進路與法制度建構*

彭清燕

少數民族村寨文化是民族文化、生產文化、生活文化、生態文化、歷史文化、地域文化歷時性和共時性、活態性與發展性相統一的新一類文化遺產，被認為是中國最大文化遺產和未來10年中國文化最大的問題。［1］時至今日，民族村寨文化無法抵抗歷史滄桑的盤剝和城市化的魅惑，正以驚人的速度褪去昔日的驚世容顏。從2000年到2012年12年間，中國消失了130萬個自然村寨，平均每天消失約296個自然村寨，其中涵蓋我國少數民族的典型聚落并具有較高保護價值的村寨已不足5000個。［2］民族村寨文化法律保護之重心即法律本位，屬“討論法律之先決問題”。［3］241透過法本位沖突的迷思，不僅僅是對民族村寨文化保護現實爭點的審視，更重要的是實現民族村寨文化法律保護既有思維定勢的自洽性轉換和自主性躍遷。

一、民族村寨文化法律保護的三維本位解讀

文化遺產法律部門所暗含的民族村寨文化保護的法本位問題似乎尚在襁褓和構想之中，理論界亦未及展開論爭。但自20世紀30年代法律本位原創性命題提出伊始，法本位思想流派紛呈，比較定型的法本位說有張知本等的義務本位觀、張文顯等的權利本位觀，也有主張法律的社會本位說或權利、社會本位結合說者。已有研究側重于法律體系的本位，被評判為“基本上停留在法律體系的層面，并沒有深人和具體到法律部門”。［4］部門法屬性上民族村寨文化保護的法本位本質上是“主體之間的權利義務關系所表現的利益關系”，［4］承載民族村寨文化保護的主體無外乎國家、集體、村民，民族村寨文化保護可能的法本位觀大致可以歸結為國家本位、集體本位和個體本位三種情形。而實踐陣營形形色色的分歧褪掉單個的偶然性，置歸于國家、集體和個體三維之中，顯露出民族村寨文化保護前立法階段難以自洽的三大困局。

第一，國家本位困局。國家本位法律價值觀實質上體現的是民族性底邊村落社會的國家中心主義向度，實踐形態主要表征為公權主導型的村寨文化遺產保護模式。我國雖然沒有專門制定民族村寨文化保護法，但其上位涉及的文化遺產保護法如《中華人民共和國文物保護法》及已有的地方性法規如《黔東南苗族侗族自治州民族文化村寨保護條例》等幾乎都不證自明地推證村寨文化保護的公共利益性并順理成章地把國家保護立于法律優位。國家縱向的絕對支配權存在著利己主義的或然性，常常表現出民族村寨文化保護的三種侵權樣態:其一，官方借用民族村寨文化保護謀求者和代理者的身份，以地方利益、政府利益、官員利益含混地取代公共利益，民族村寨文化被約化為簡單的商業資源，在衍生出的各類權力部門組建的“利益鏈”中被捆綁在官方－產業主體村寨開發的戰車上呼嘯前進。民族村寨文化產業開發、民族村寨文化旅游、民族節慶旅游、民族特色商品開發等映襯的繁榮“政績”與“經濟效益”表面，隱藏著產業資本俘獲后竭澤而漁的文化危機。其二，地方政府、投資者、族群社區、傳承人、原住民之間沒有可資實現惠益分享的法律保障制度，公權利用其優勢地位排除原住民及族群在村寨保護、開發、建造和維修過程中的管理、參與、補償及利益分享權。官方與產業資本以合謀的姿態不斷贏得民族村寨文化商業化的優先權，不論是“公司+農戶”模式，或“批發商+農戶”，或“中介組織十農戶”模式都已證明原住民及小族群的被動與無奈。其三，公權未履行或不完全履行民族村寨文化管理的職責義務，民族村寨文化保護多處于管理的無序狀態。比較典型的有四種情況:(1)公權主體不依職權制定民族村寨文化管理規范，大多數民族村寨文化未受到法律的有效調整，“逐漸變得老齡化、空巢化，還有可能出現無人村”。［5］(2)公權主體未設定聚落保護規劃大規模地撤村并點。“城鎮化是政府行為，拆村并點力度強大，所向披靡;它直接致使村落消失。這也是近十年村落急速消亡最主要的緣由。”［6］(3)公權未設定建設規劃盲目開發建設。“把新農村建設簡單地等同于‘建新村’”，［7］“忽視了原有鄉村和民族特色建起的‘新農村’，使得原本與當地環境協調的村落文化景觀遺產被嚴重‘公式化’和‘符號化’，造成了民族村落景觀的‘保護性破壞’”。［8］(4)公權未設定民族村寨文化可持續發展的容量控制。在當地政府紛紛確立的“泛旅游論”“唯旅游論”產業戰略中，“淺層次造成的民族文化表面化、淺薄化行為，深層次的比如旅游開發中外界文化快速侵入造成的本地文化異化、價值觀改變的問題。”［9］國家本位的法律形態片面地把公權看作民族村寨文化保護的單一進路，在對待整個法的價值上過分放大了公權的控制性，反而造成了公權扭曲及尋租并成為侵害私權自立、自治、自決的最佳工具。

第二，集體本位困局。以土著族裔集體利益為民族村寨文化保護的法本位重心，存在兩個方面的論爭:其一，國家與族裔的邏輯之爭。國家本位的邏輯前提是民族村寨文化屬于社會公共資源，邏輯結果是國家代表全民享有民族村寨文化的權屬及衍生利益，公共整體利益的實現是民族村寨文化法律保護的主導價值取向，國家本位凸顯的是文化遺產的國家歸屬感和依附感;集體本位的邏輯前提是民族村寨文化歸屬于土著族裔集體，族裔整體利益是民族村寨文化法律保護的根本出發點、法律重心與歸宿。事實上，集體本位因“族裔”“弱勢”“土著身份”等話語逐漸成為解構國家單一權屬的“另類之聲”，但在不具備相關族裔規制的法律背景下又有可能會蛻變成地方性的族裔文化之間的疏離和圣戰。其二，族裔集體的法律主體之爭。集體本位保有族裔保護民族村寨文化特殊的集體權地位，認為土著族裔是民族村寨文化代代相傳的物質性遺產和非物質性遺產最恰當的創造者、擁有者、受益者，集體保護應該是民族村寨文化法律保護的基本特征。現實的問題是民族村寨文化族裔集體保護在現行法律中找不到對應的載體，知識產權等相關法排除了以集體作為獨立法律主體的身份資格，2002年修訂的《文物保護法》在集體主體制度上毫無建樹，反而隱含著強烈的村落國家屬權意蘊。而小族群自身的結構性弱勢和功能性弱勢讓族裔集體的法律主體之爭更為孱弱，實際行使屬權的主體不受真正屬權主體約束，這也是民族村寨文化屢遭侵權的更為本質的原因。

第三，個體本位困局。民族村寨文化保護缺乏個體保護傾向的私法規制，存在三種常受詬病的地方:一是私權無權。單子式個人被統攝于國家和集體之中，原住民對民族村寨文化保護的主體權呈隱性狀態，個體利益在整體主義意識形態的價值取向中往往被忽視。在普遍存在的國家利益、集體利益與個體利益的分野中，脆弱的個體私權很難在強勢的國家本位、集體本位的信念體系、理解體系、態度體系和規范體系中派生。以整體之善的名義對個體侵犯的大量事實比比皆是，如“管理部門和旅游公司沒有考慮這些房屋作為旅游資源被使用也應有維修費”，［10］“村民被排斥在收益外守著金飯碗討飯吃”［11］等等。民族村寨文化重要的保護主體——原住民缺少私法的法律確權，欠缺真正參與民族村寨文化保護的身份認同。二是私權自毀。方法論視角中的個體本位，負載著私權的最高本體價值，在完成維護自己利益之后解釋一切社會行為的歸宿。價值觀視角中的個體本位，以私域的決定性立場，實現私權功利性質的普遍化訴求。在現實中完全自主的個體常常以自身的偏私盲目地將尚未分配的自然權利擴展至個人，個人則在最大限度增進個人利益時忽略社會責任。“村民們為了追求眼前的經濟利益，紛紛在自家古屋沿街面鑿洞開窗，形成形形色色的小賣部，村寨祠堂等文物古跡都變成了商業場所，改變了其原本的功能，這對村寨造成了極大的影響”;［12］店鋪鱗次櫛比，村落中叫賣聲、吆喝聲此起彼伏，一定程度上破壞了民族村寨文化原有的休閑、靜謐、舒適的空間環境;村內盲目發展的工業項目，給民族村寨環境資源和文化資源造成的毀滅性破壞。沒有法律制約的私權，以渙散的個人原子化形式，任意解釋又可以任意消解民族村寨的文化秩序，終究抵擋不住利益的誘惑恍恍惚惚地拋棄家園，這同樣是對民族村寨文化資源的掠奪，民族村寨文化同樣會走向終結。三是私權的主體性瑕疵。迄今為止公私權沖突依主體性、主體間性、社會性的脈絡，演化出主體極化思維、間性思維、社會境域化思潮三種思維范式，凸顯出權利問題包含著更為基礎的主體性思路。民族村寨文化保護欠缺從村民自我位置出發展開權利、義務和責任關系的主體性架構，法律選擇的公權單邊主義難以完成村民自我在社會結構中的主體性定位和主體性建構，實踐層面暴露出民族村寨文化私權主體性的四種瑕疵:(1)內在主體意識缺席下原鄉文化的自我非難，“許多珍貴的文化遺產如同弊帚一樣被拋棄了、毀壞了，文化‘自鄙’是村寨文化遺產消亡的根本原因。”［13］(2)混沌主體階段法律喪失對單子式私權主體相關利益實事求是的判斷，民族村寨文化保護的主體利益虛像。(3)主體間性虧缺的法律語際蒙蔽了獨立人格的私個體與國家主體、集體主體的主體間共在，私個體難以自為性、能動性、創造性地主動回應民族村寨文化保護其他主體的挑戰。

二、民族村寨文化保護的三個基本面考辨

法本位開始于本源性的本體論溯源，更深層次的擴展應圍繞認識論范疇的本質觀念展開。“只有那些本質的屬性才是決定性的，它使個體成為個體，使個體的類成為類，或者個體成為類的個體。”［14］確切地說，從本體的基礎性出發，才能有本質展開基本面的清晰定位，最后實現民族村寨文化法律制度的實質性建構。

1.民族村寨文化法律保護的本質。民族村寨文化法律保護混合公、私權的雙重性質，具備公、私法域融合的新型權利特質。肇始于羅馬法時期公、私權分野是權利體系的基本分類和法秩序的基礎，學界有三種界定公、私權的主流觀點:一是以公主體存在為區別標準的主體標準說;二是以公法或私法認定作為區別標準的法律規定說;三是以權利設定的公益或私益為區別標準的內容說。基于該思路，民族村寨文化法律保護公、私權混合本質具有如下幾個特征:第一，主體屬性的公私滲透。民族村寨文化保護有建設規劃部門、文物部門、文化部門等公主體，也有村集體、開發商和原住民等私主體。基于主體職能的差異，民族村寨文化保護呈現出公、私不可分裂的開放性的雙重主體結構。第二，客體屬性的公私交融。客體形態上文物、公用建筑及水、林、土資源形成民族村寨文化公權利益，事實上并存著獨立性、自主性、排他性的私權歸屬，如私產建筑。功能上附著了社會高度的公共文化屬性，又涵化著特殊私人、群體的生活功用。第三，法律關系的公私互動。政府治權強制性介入，形成民族村寨文化限制性、服從性、單方性的不平等公權保護關系，并行的還應有平等主體之間平權的、獨立的、自由的私權關系。前者強調政府主導下公共秩序的維護，后者凹現的是原生境人對私人利益的獨立支配。第四，法律規范的公私兼容。自2006年《文物保護法》首次置入村落法律地位的宣言式條款后，一些嘗試性的地方立法基本上采用的是單邊公法屬性的制度構造，最欠缺具有生活品格的私法要素的必要詮釋，民族村寨文化保護在私法親和力、推動力和平衡力闕如中暴露出難以為繼的保護瓶頸，急需公法制度構造中私法的滲透。

2.本質問題上混合權利的位階問題。民族村寨文化保護的公、私混合權利是否存在公權與私權的上下位序，追溯到學界有關討論，有人認為“權利之間存在一種天然的或是規范的價值排序”，［15］另有人認為“權利體系并沒有位階關系，權利體系內的各權利類型之間應是平等的”。［16］本文認為民族村寨文化保護中混合的公權和私權之間是否存在位階關系，可以通過兩個方面確認:(1)公益是否高于私益。古羅馬人說“不為公共領域而犧牲私有領域，只有在兩者共存的形式中，這兩種領域才能生存下去”。公益與私益是利益體系中并行的兩級，公益并非高于私益，不同質性的利益應該獲得平等的保護。而公益固有一定程度的侵犯性和擴張性，解放了的私益也具有本位主義下的膨脹性。從法律回應的角度，民族村寨文化保護的矯正路徑在于法律規范設置公益與私益之間的均衡制度。僅有公益對私益限制的法律設置，缺乏私益的保障及公益與私益之間的相互制約，民族村寨文化保護只能是空談。(2)公主體是否優于私主體。現代公法中國家義務與公民權利已經取代近代以來的權力悍制，權利本位已經成為現代國家與公民關系的主軸。公主體介入民族村寨文化保護是為了克服私主體零碎保護的缺陷，賦予村寨文化保護社會整體高度上的導引功能和反思功能，公主體最終必須反射、服務于私主體。私主體不僅應當得到法律的確認和尊重，而且是法律上的終極利益主體，民族村寨文化保護資格上并非存在公主體的優位。綜上，民族村寨文化保護中混合的公權和私權之間并不存在的位階關系。

3.民族村寨文化法律保護的基礎定位。民族村寨文化保護的公私權混合屬性及公私權的平行關系，決定了民族村寨文化法律保護的公私法混合式法律選擇模式。價值目標上，創設民族村寨文化公私法平位保護秩序。既要跳出公法或私法單點要素的模糊評價，又要轉到多要素的多元化調整，才能實現民族村寨文化建筑遺產、人文遺產與村寨自然環境的整體保護、原真保護和活態保護;內在結構上，建立私權為目的、公權為基礎的公私法合一法律體例。公私法之分是為劃定不同法態對應的權責，以此確定法律選擇的不同權重。民族村寨文化保護的私法重心是原住社區、原住民私權保障的具體法律安排，公法應當以民族村寨文化的總體性宏觀管控為核心。在兩者融合的規范之中，私權是公法保護的最終目的，而相對于私法而言，公法提供了民族村寨文化保護更為基礎的管理體系;實現路徑上，從片面強調公權利益過渡到公權利益和私權利益的平衡。國家常以公益性內核取代個體私益，在資本化運作過程中利用公權力的補強作用進占原住民的私權空白。而集體權利不僅不能作量的分割，均等或不均等地量化為個人所有，也不能作質的變更，把公有權利變為個體共有權利或個人私有權利。［17］以利益平衡作為民族村寨文化保護的法律配置方式，在國家、集體、個體利益的主體之間，物質與精神利益的類型之間，公私多層利益的體系之間定位、衡量、評估，最終使公權利益和私權利益各得其所。

三、法本位鏡像中民族村寨文化保護的法制度建構

民族村寨文化保護顯示出集體本位的三個基本特征:(1)權屬主體的集體屬人性。民族村寨文化的權屬本源很難具體到某個人或某些人，而是世居少數民族數代人共同累積的物質和非物質文化遺存，權屬指向土著族裔的集體主體。集體主體體現了民族村寨文化的集體記憶、民間根基和村民密切相關的生活共同體。(2)存在空間的集體屬地性。民族村寨文化分布區域有“北方農牧村落區、西北伊斯蘭教村落區、西南高原山地村落區、青藏高原佛教村落區、南方沿海丘陵村落區”，［18］31多分布在“近現代交通重心發生偏移的地區”“區域環境相對偏僻獨立的地區”“小環境相對獨立的地形險要處”。［19］67民族村寨文化祖傳集體領地的依存性，形成民族村寨文化空間微區位的集體歸屬性。(3)民族傳統村落的集體支配性。實體形態上的村寨整體劃定了村民和村寨初始財富外部顯形具象的邊界，內部則聚族生成具有凝聚力和族群集體本源性特色的少數民族文化、思想。兩者秉持的物質繼承和文化繼承，必然清晰地展現出民族村寨文化創造、使用、維護、改造過程中的集體支配狀態。由民族村寨文化的集體本源提升為民族村寨文化法律保護的集體本位是最妥當的法律預設。與集體本位相比，國內法層面民族村寨文化的國家屬權更多類似于一種管理權，在主權國家之間則是國際屬權的一種象征性表述。國家本位架構弊端在于國家作為55個少數民族公共資源的代表者，難以適用于每一特定民族村寨文化所在地族裔的切身利益。與個體本位相比，集體本位架構更容易修正個人極端化傾向，內聚民族村寨文化集體保護的力量和智慧，防御來自國家公權力的不當干預，保存民族村寨文化活態的再塑動力。基于集體本位的思維基點，民族村寨文化法律制度建構呈現出公法和私法雙向系統展開的雙重化制度建構。

(一)以國家義務為核心的公法制度

國家是民族村寨文化保護的義務主體，主要有兩個方面原因:一是多元文化主義民族－國家的建構中，包括了國家對少數群體的自然性弱勢、社會性弱勢、行為弱勢的現實承認，并根據差異原則轉換為更多以政府為主導的少數民族人權的特殊保障;二是民族村寨文化歸根結底是一種高顯的公共文化利益，它所包含的社會公益遠大于個人私利，國家有義務擔負從公益要素出發的義務管理職責。在國際人權法中，著名的義務層次理論將國家義務三分為“尊重、保護和給付”，此分類已成為大多數學者的基本共識，本文亦據此將民族村寨文化法律保護的國家義務歸類其下。

(1)民族村寨文化法律保護的國家尊重義務。“尊重的義務本質上屬于不采取行動的消極義務”，［20］201是民族村寨文化國家保護義務結構中首要的、第一層次的義務。其來源于弱勢民族文化遺產權的危險防御和國家強勢權力限制的理念，法律表現形式為憲法、行政法、民族區域自治法、文物保護法等公法的基本原則，可以在《中華人民共和國憲法》中增設概括性條款，也可以其他公法作意涵的豐富和規范的解釋。具體包含兩個方面內容:第一，權利確認原則。充分尊重民族文化的多樣性，充分尊重民族村寨文化原住民族、原住社區、原住家庭和原住居民的利益，無論集體還是個人均擁有保護民族村寨文化的固有權利，國家維護少數民族文化主體的平等和人權;第二，權力抑制原則。國家權力嚴格在法定范圍和法定程序內行使，不得以經濟建設、城鎮發展或民生改善等借口，強制原住居民遷移、強行民族村寨文化同化或毀減民族傳統文化，國家幫助少數民族保持民族村寨文化的文化特質和活力。

(2)民族村寨文化法律保護的國家保護義務。國家保護義務是指國家預防、制止和懲罰侵犯行為的立法規范義務，這是一種客觀法方式的積極作為義務。通常公法賦予的國家尊重義務中絕大部分原則不具有直接的法律效力，而國家保護義務則是建構翔實的客觀法規范，使基本原則從空洞、抽象走向有序、現實，國家保護義務主要涉及民族村寨文化保護行政法領域的內容:

第一，宏觀保護戰略。運用公法手段對民族村寨文化進行戰略高度的頂層設計，包括民族村寨文化保護的宏觀定位、保護方針、保護目標、保護任務、保護規劃、保護重點及評價體系，謀劃政府職能與村民能動性在村寨文化保護中的結合，謀求村寨文化的社會效能、文化效能、經濟效能、生態效能匹配、對稱、約束和發展。

第二，內部運行機制。

首先，決策權問題。采取何種策略、方式保護民族村寨文化無疑是民族村寨文化內部運行機制的核心，決策權的正確定位是解決該問題的前提。本文認為，民族村寨文化包括物質文化和非物質文化，其中文物形態的物質文化只是民族村寨文化遺產形態中的一小部分，民族村寨整體上不是國家文物，國家不可能是民族村寨的所有權主體，并不享有民族村寨文化所有權項下的占有、使用、收益和處分權。國家享有的是基于民族村寨文化的公益本質產生的公益管理職權，民族村寨文化保護和發展的決策權乃至由決策權延展的經營權理應歸屬于全體村民。雖然國家對民族村寨文化的管理貌似決策權，實質上是回應公益訴求的決策審查權和論證權，不包含經營和收益的權利。因而，民族村寨文化政府管理體系不包括國家的主動決策體系，也不包括國家對民族村寨文化的經營和收益體系。

其次，管理制度問題。民族村寨文化目前的管理體制是四部局共同管理、多部門參與的多頭管理體制。具體而言，民族村寨文化自然遺產部分分屬住房和城鄉建設部管理，文化傳承部分分屬文化部管理，文化遺產部分分屬文物局管理，財政補助資金分屬財政部管理，環保、農業、林業、土地、民委等部門在各自的職責范圍內履行管理職能。這種體制的弊端是平行管理沒有明確的隸屬關系，從中央到地方沒有明確的權力和責任的分配，權責重疊不清，管理職權和服務責任碎片化。建立公法屬性集中統一的管理制度是民族村寨文化管理體系的首要問題，改革的方向是設立公益導向明確、責權明確的國家集中管理制度。改革的模式可在中央設國家遺產管理委員會集中管理文化遺產，下設民族村寨文化管理局專門管理民族村寨文化。并通過公法創設權力機關責權利制約機制，強制公法主體規范管理行為。

最后，內部運行機制的組成。在公法框架中展開的民族村寨文化保護的內部運行機制包括“整體性治理中內、外、上、下四個子集”，［21］435“內”是指民族村寨文化申報機制、決策審查機制和決策論證機制，申報機制重點在于核定申報，建立民族村寨文化信息庫。決策審查機制主要是審定民族村寨文化保護決策的民意代表性和科學性。決策論證機制的運行重點在于組織評審專家、利益相關者實質性地參與論證，謹慎選擇并保證民族村寨文化保護決策的正確性。“外”是指決策與運行的溝通機制和監督機制，決策與運行的溝通機制即通過信息公開系統、聯席會議制度等方式，達成管理部門、組織、公眾的共識和共同行動。監督機制可考慮設立專門監督機構對公共利益范圍內民族村寨文化的公用資金和公共利用進行專門監督。“上”是指民族村寨文化宏觀保護戰略的整體設計及自上而下的組織責任機制。“下”是指以村民訴求為導向優化公共服務職能，并通過公法建構公私合作機制，以尋求公私利益平衡。

第三，外部環境。國家構筑民族村寨文化法律保護體系依存的三種外部環境:規范的公權力運行環境是捍衛民族村寨文化公益保護的基點，自足的村民自主治理環境是民族村寨文化私益保護的平臺，少數民族文化環境是文化主體富含文化使命感并自覺維護民族文化的動力。公共治理與公共服務是公法外部環境構筑的兩個焦點，最終是為了實現內部運行機制的公法協調。

(3)民族村寨文化法律保護的國家給付義務。基本權主體的人民直接根據基本權規定，請求國家提供特定經濟與社會給付;人民既有請求國家給付的權利，相對的，國家負有提供給付的義務。［22］187國家對于民族村寨文化保護的給付義務實質上是有限社會資源的分享權，故國家擔負民族村寨文化給付的法律義務僅限于維護原住社區和原住居民生存和發展所需最低資源的給付。其范圍劃定標準有二，一是維護人性尊嚴的基本生存條件，二是對未來生活作出可預期的基礎安排。由此，公法規范的國家給付義務在內容構造上指向民族村寨文化迫在眉睫的基礎民生保障——村寨基礎設施的給付。可以說，村寨空心化和村寨景觀破壞的根本原因是民族村寨文化基本的能源保障、給排水保障、環境衛生保障、防災保障等基礎設施陳舊落后、總量不足，不能滿足居民生活的基本需求。民族村寨保護絕不是對村寨臟亂差原封不動的保存，國家有義務在維持民族村寨原有風貌的前提下系統規劃，增設村民生產生活必需的基礎設施，保持民族村寨的優美環境和良好的使用狀態，留住原住民，留住文化的傳承與延續。

(二)以文化主體為核心的私法制度

文化主體問題關涉民族村寨文化法律保護的本體，它不僅是民族村寨文化法律保護最根本的原因，也是法律保護的終極領地。傳統文化遺產保護最基本的理路是政府主導模式，此模式中原住民集體被強大的權力話語湮沒，呈現出“文化主體虛像”和“去主體化”傾向，文化主體的迷失嚴重背離了民族村寨文化保護的初衷。文化主體的確立應放置到靜態的遺產本體和動態的保護本體兩個系統中考察:靜態層面，原住民集體所包含的豐富的原住民生活是民族村寨文化的靈魂，原住民集體理所應當是民族村寨文化遺產本體上存在的文化主體，這是民族村寨文化法律保護主體確認的最基本的出發點;動態層面，民族村寨文化保護由內源和外源保護實踐組成，民族村寨文化保護可以分為內源主體和外源主體，內生性的原住民集體是內源主體，村落外圍保護主體如政府、學界、商家等為外源主體。走出當前民族村寨文化保護困境的真正出路在于內源主體的自知、自覺和自為，畢竟多方外源性主體“輸血”不能代替內源主體自我“造血”功能。一言概之，原住民集體是民族村寨文化法律保護主體的主干和核心。原住民集體的主體價值蘊含著人性視野下安身立命之私法取向，而私法是以主體制度為軸心，某種程度上民族村寨文化私法保護是文化主體制度的系統貫徹。

第一，文化主體制度。文化主體制度是指私法賦予集體形態的原住社區、原住民族和個體形態的原住家庭、原住居民，在公法總體規制下享有民族村寨文化決策、經營和分享利益的主體權制度。文化主體制度的理論構造主要有兩個方面，一是物質文化涉及的物權保護制度，另一是非物質文化涉及的知識產權保護制度。盡管物權和知識產權分屬不同的法律體系，但民族村寨文化保護遵循一些共同建構規則:

(1)集體權主體的基本原則。民族村寨文化的物權保護包括土地物權與建筑物權，物權歸屬幾乎囊括了所有的公有和私有的所有權形態。民族村寨文化知識產權保護并不排除個人享有的形式。但國家所有權或個人所有權在村寨文化總體結構中只占很小比例，民族村寨文化所有權仍是以集體為特征的權利主體制度。

(2)特殊資源保護的特別建構。物權和知識產權的單個保護方式并不適用于民族村寨文化的集體性特征，避開已有法律制度的可能傾覆，必須建立集體所有權制度以滿足民族村寨文化特殊資源保護的特別要求。①明確民族村寨文化集體所有權主體的民事資格。集體所有權主體依現行憲法規定是“勞動群眾集體組織”，并不融入法人、自然人和非法人團體三種民事主體形態之中，應當賦予“勞動群眾集體組織”集體法人資格，實現集體所有權主體與現行民法的無縫連接。②確定民族村寨文化集體所有權的代表制度。《太平洋地區示范法》推薦的集體所有權信托模式并不適合民族地區實情，而政府代表模式存有公權侵害的極大可能。現有條件下，認定基層群眾性自治組織村民委員會作為“勞動群眾集體組織”的法律形態切實可行。③完善民族村寨文化保護的物權制度和知識產權制度。現行物權和知識產權規范適用于民族村寨文化的部分領域，無須進行整體的私法塑造。物權方面，主要應完善民族村寨土地物權與建筑物權的確權登記和移轉，細化集體主體實體法上的具體保護措施;知識產權方面，針對民族村寨文化特殊客體的新特征，增加新的權能如永久性保護等，增強傳統文化本源性的私權保護。

(3)國家、集體、個人關系。集體主體與權利結合，依物權和知識產權等私法制度形態可以形成對國家公權力的法律限制，而集體內部成員可以民商法形式明確其權利義務及救濟程序，也可由集體的自治規范自行規定集體表決規則、個人參與集體事務規則，避免個人利益的減損和整體利益的維護。

第二，惠益分享制度。利益是法律規則得以產生的基礎，利益以及對利益的衡量是法學研究的出發點。［23］302惠益分享制度實質是將民族村寨文化商業化利用的多種惠益轉變為各方均衡利益的規則和決定，從而建立民族村寨文化保護與利用的緊密鏈接，并以商業利益的回饋實現民族村寨文化保護的資金保障和激勵機制。民族村寨文化惠益分享制度的基本構成可分為三個部分:(1)惠益分享的運行模式。惠益分享制度源自生物遺傳領域，其運行模式有兩種代表性觀點，一是傾向于惠益分享的國家管制作用，二是主張惠益分享中利益相關者的作用。前者自上而下的制式容易在收益上排斥弱勢地位的原住民，后者則脫離了政府的監管，可能放任利潤追求而產生無法控制的后果。民族村寨文化惠益分享宜采用國家管制與利益相關者合作的運行模式，國家提供惠益分享最低標準、惠益分享合同范本等的立法管制，促進利益相關者作為獨立的主體在限制條件內約定各自的惠益安排。(2)惠益分享的分配機制。惠益分享的分配目的是加大民族村寨文化保護的物質投入，實現民族村寨文化的可持續發展。首先，對民族村寨文化存有潛在威脅的利益設定限制，避免民族村寨文化的過度使用或不正當利用，謀求經濟效益、生態效益、社會效益的整體發展;其次，合理安排短期和中長期惠益，短期惠益包括商業利用中原住民的惠益配置、村寨基礎設施的修繕、村寨服務設施改進、知識產權的惠益等，中長期惠益包括人才培養方面的資助、村寨傳統文化的應用與創新、村寨品牌意識的樹立等。修正現存的短視利益分配，謀求民族村寨文化短期惠益和中長期惠益的綜合發展;最后，產業資本的貨幣惠益應向原住社區支付一定比例的民族村寨文化保護資金，還應包含當地人就業、農業產業鏈開發等非貨幣惠益的相關安排，謀求民族村寨文化貨幣惠益和非貨幣惠益的協調發展。(3)惠益分享的實現。合同協商模式是民族村寨文化惠益實現的法律形式，可由村民委員會作為代表與利用者談判，以合同方式對惠益分享做出明確、細致的安排。惠益分享制度是文化主體制度的延伸，側重從利益的視角關照內源主體和外源主體在鄉土社區的自洽。

第三，利益補償制度。民族村寨文化商業化利用存在外部經濟性的損害，主要形態有以下幾種:(1)農業勞動力要素損害。民族村寨文化商業化利用是在制度安排并不充分的背景下向非農行業的快速推進，大規模景區移民減損了原住居民的文化收益，而大量農業勞動力囿于自身知識技能，非農就業收入長期在低位徘徊。(2)環境損害。大部分旅游企業為減少投資不安設污水和垃圾處置設施，村寨游中涌現的餐廳、超市、店鋪、酒店、汽車給村寨帶來嚴重的水污染、噪聲污染和垃圾污染，顯然旅游廢棄物給環境的種種損耗直接落到了原住居民身上。(3)建筑產權損害。民族村寨文化商業化利用后，私有產權建筑的權利行使受到政策的約束，拆除、重建、加高、擴寬等行為是被禁止的，必須的修繕也要經報相關部門的許可，由特定資質的人員修理。具有可期利益的翻修擴建完全被虛擬化，根本不能轉化成個人實實在在的收入。(4)土地使用損害。征用景區內原住居民農田和自留山是民族村寨文化商業化利用的一個普遍現象，這些土地的價值轉移往往是政府強制下的低成本運作，田地的征地補償幾乎不計算社保價值和生態價值，甚至遠低于應有的經濟價值，而原住居民喪失了為子女在自己用地新建房屋的請求權和處分權。上述損害的共同特點是個人目標換位給社會目標后，私人應對集體或社會擔負的一種特別犧牲，唯一的扭轉方法就是必須對受益和受損之間存在直接因果關系的損害給予相應對價的利益補償。利益補償的使用條件是私主體的損失沒有得到民族村寨文化商業化利用的適當補償而遭受到的特別犧牲，補償的范圍是農業勞動力要素損害補償、環境損害補償、建筑產權損害補償和土地使用損害補償，補償的主體可以是損害者，也可以是受益者，補償的客體是原住居民或原住社區，補償的金額大致與利益損失額概括相等。

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