職務犯罪的主體認定

崔晉強

（西北政法大學，陜西 西安 710063）

職務犯罪的主體認定

崔晉強

（西北政法大學，陜西 西安 710063）

職務犯罪是國家工作人員濫用權力、褻瀆權力的表現，是嚴重的腐敗形式。本文闡述了職務犯罪的主體認定問題，希望對預防職務犯罪有所裨益。

職務犯罪；國家工作人員；國家機關工作人員；準國家工作人員

過認識職務犯罪的各個種類犯罪的主體，結合刑法理論對國家工作人員和國家機關工作人員的理論研究。筆者認為職務犯罪的主體不僅包括國家工作人員（個人）也包括國家機關、國有企事業單位、人民團體等單位主體；既包括國家工作人員也包括非國家工作人員和非國有單位。

一、職務犯罪的主要主體是國家工作人員

（一）國家機關工作人員。

國家機關工作人員必須具備兩個條件：一是在國家機關中工作（即所謂的“單位性質論”）,這是認定國家機關工作人員的形式要件；二是必須是從事公務的人員（即“公務論”），這是認定國家機關工作人員的實質要件要件。從刑法93條的表述來看兩類都強調的“從事公務”，顯然立法上已采納“公務論”國家機關工作人員是指國家機關中從事公務的人員。具體包括:

1.當然的國家機關工作人員，是指在各級權力機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員包含雖無編制但在國家機關中從事公務的人員。

2.擬制的國家機關工作人員是指除上述四類國家機關以外的組織中從事公務的人員。包含①在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，②在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員。

3.推定的國家機關工作人員。是指在鄉（鎮）以上中國共產黨機關、人民政協機關中從事公務的人員。中國共產黨各級黨委、以及人民政協中從事公務的人員。《紀要》中明確表述“鄉（鎮）以上中國共產黨機關、人民政協機關中從事公務的人員，司法實踐中也應當視為國家機關工作人員。中國共產黨各級黨委、以及人民政協,很明顯不屬于國家機關, 結合我國的實際，無論在中央，還是地方各級，共產黨機關和政協機關，與權力機關、行政機關一起被稱為“四套班子”，可見共產黨機關和政協機關的重要性,并且實際上是行使公共組織、管理、監督、協調職能的組織。為了更好的維護公權力的廉潔性、正當性，所以應當認定二者為國家機關。但又由于我國立法上沒有明確的規定。所以將其稱為推定的推定的國家機關工作人員。

（二）準國家工作人員。

1.國有單位中從事公務的人員。

“國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員”是指在上述單位中具有經營、管理職責或者經營單位財務職責的人員。這里“國有”是從所有制角度來說的，僅指國家全部出資的企業，國家作為唯一的股東或者投資人，擁有對企業絕對的控制的形式。也就是國家全部出資的企業，才能稱之為國有企業。

2.“受委派”人員的認定。

“國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員”簡稱受委派的人員。把握這類工作人員，關鍵要正確理解和認定“委派”。其一，委派單位和接受委派的人員的單位具有特定性。委派單位只能是國家機關、國有公司、企業、事業單位這四類主體，不包括人民團體。接受委派的人員的單位只能是非國有公司、企業、事業單位、社會團體四類非國有的單位。其二，委派單位和接受委派的人員的單位之間既可以是因為具有國有資產，而委派人員從事監督、管理國有資產，也可以是雖然沒有國有資產投資 ，但為了加強對非國有的單位工作的指導、監督而委派人員。其三，受委派的從事公務的人員既可以是國有單位現有人員，也包括為了派遣而專門在外單位和社會上臨時招聘人員，而不論其以前的身份如何。其四，委派的有效性。委派必須是上述國有單位以一定的書面文件，特殊情況也可口頭的委派方式，明確表示的委派意思，并經過正當任命程序，受委派的人員也明確表示接受。這樣委派才是有效的，委派關系成立后委派人與受委派的之間不是平等的關系，而是隸屬關系。其五，委派內容的特定性。委派內容僅限于到非國有單位從事領導、監督、管理等公務活動，而不是那些不具備職權內容的勞務勞動、技術服務工作。如果受委派人從事的是勞務活動，則受委派人不是國家工作人員。也即強調受委派人員的公務屬性。

3.“其他依照法律從事公務的人員”。

根據《紀要》具體包括（1）依法履行職責的各級人大代表；（2）依法履行審判職責的人民陪審員；（3）協助鄉鎮人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農村和城市基層組織人事員；（4）其他有法律授權從事公務的人員。

二、職務犯罪的主體可以是非國家工作人員

這里不是指非國家工作人員作為職務犯罪的共犯的情況，而是指在職務犯罪的正犯也可以是職務犯罪的主體。如刑法第389條“行賄罪”、第391條“對單位行賄罪”和第392條“介紹賄賂罪”，三個職務犯罪的主體均可以為非國家工作人員。其次，筆者認為刑法第382條第二款的規定的“受國家機關、國有公司、企業、人民團體委托管理、經營國有財產的的人員”簡稱“受委托的人員”也是非國家工作人員。

三、職務犯罪的主體可以是單位

根據單位犯罪的理論單位是否可以作為犯罪的主體必須有刑法明文規定，即只有當刑法規定了單位可以成為某種犯罪的行為主體時，才能將單位認定為犯罪的主體。刑法387條對“單位受賄罪”規定“國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，索取，非法收受他人財物…”。這說明單位行賄罪的主體僅指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體這五類國有單位；同時，第391條關于“對單位行賄罪”第2款規定“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和直接責任人員，依照前款的規定處罰”；第393條“單位行賄罪”規定“單位為謀取不正當利益而行賄，或……”在這兩條中均規定單位可以成為各犯罪的主體，并且對單位的性質沒有限制，亦即這里單位既可以是國有的單位如國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體也可以是非國有的單位。很顯然上述三種犯罪屬于檢察院立案偵查案件中的刑法第八章的貪污賄賂案件，即這三類案件屬于職務犯罪。進而可以得出職務犯罪的主體可以是單位，即可以是國有的單位也可以是非國有的單位。

D920.4

：A

：1671-864X（2015）10-0067-01

崔晉強，男，1990-05，山西晉城人，西北政法大學刑法研究生。