企業海外投資的法律保障之雙邊條約

?

企業海外投資的法律保障之雙邊條約

李刃

西安財經學院

雙邊條約，指兩個締約國之間產生、變更或廢除相互權利義務關系的協定，主要用于解決兩個國家或集團之間的利益，一締約國享有的權利是另一締約國應當承擔的義務，相互之間的權利義務具有對等性。雙邊條約與多邊協條約不同，多邊條約是多個締約國圍繞某一共同目標或國際公共利益通過協商、妥協和表決所形成的共同意思表示，這種國家之間的共同意思表示不是個別國家意思的簡單相加，它通過民主程序而形成，約束所有的談判締約國，個別國家只能服從于國家共同意思之中，不能左右或支配國家共同意思，并且，這種事關國際公共利益的共同意思的履行經常需要一個共同推選的常設機構來協調眾多國家之間的行為。二者相比，雙邊條約具有靈活性強的優點，從中國政府的立場與視角來看，多邊條約、雙邊條約、國內法律都對我國企業海外投資的權益保障有著重要的意義，從國際法的意義層面上來看，雙邊條約的作用日益凸顯，在海外投資的過程中得到更多的運用，是我國未來重點研究的對象。

我國自2001年加入WTO以來，經濟實力不斷攀升，日本于2010年公布我國已取代日本成為僅次于美國的世界第二大經濟體，與此同時，我國海外投資的實力也是日漸增強。自改革開放以來，中國一直重視資本的“引進來”，我國是吸收外國直接投資最多的發展中國家。隨著經濟的快速發展，我國國內出現了一系列的經濟問題，如傳統產業產能過剩、大量關鍵資源短缺等，在上個世紀90年代，許多大型國有企業紛紛轉變策略開始“走出去”，以期借助國外的資源來補充國內資源的不足，借助國外的資本來補充國內資本的不足，這也是中國經濟想要持續穩健發展的必經之路。但進行對外直接投資的風險巨大，真正對外投資成功的全球大型企業僅有50％，而中國對外直接投資的成功率只有33％，其中資源型企業的海外投資成功者更是鳳毛麟角。例如中國鋁業在2009年巨額注資全球礦業力拓，195億美元的交易因力拓的單方面毀約最后僅僅獲得1.95億美元的分手費，且中鋁業績利潤下跌99.17％，究其原因，既有我國大型國有企業事前對相關風險的預估不足，也由于我國尚未有一套完善的法律保障制度，更有中澳簽訂的雙邊投資條約過于簡單、考慮不足這一深層原因。

雙邊條約是典型的主權國家之間于國際法的契約，兩個主權國家地位平等，意思表示自由，類似于要約和承諾。中國是一個發展中國家的大國，海外投資和外資引進規模都很大，多邊條約的談判固然很重要，但其所涉及的程序與過程是特別的復雜，爭取談判話語權和爭取一定數量的國家支持在多邊協定中相當重要，往往會因為某個國家的否定而前功盡棄。而雙邊條約是建立在意思表示自由的基礎上談判的，雙方會經歷一個“討價還價”的過程，這充分保證了兩國之間的利益博弈和意思互動，更容易由分歧變為意思表示一致，且我國的海外投資和引進外資的來源國別是不同的，與不同國家簽署雙邊協定更為靈活有利。

國際投資是一個互惠互利的活動，也是一個追求利益公平的博弈過程，雙邊投資條約最核心的原則是公平互利，它不僅指導條約的締約實踐，而且統轄條約的執行、適用以及爭議解決，是貫穿中國雙邊投資條約的精神主線和基本原則。中國已經與130多個國家簽署了雙邊投資條約，每一個國家在條文談判中所關注的焦點和投資要求都是不同的，例如中美雙邊投資條約的談判，國民待遇問題是一個一直存在的重大分歧，美國要求中國給于美國的投資或投資者以國民待遇，包括投資準入和投資運營兩個階段，而中國方面認為，給于美國國民待遇有礙國家安全審查，因此二者相持不下一直難以解決。總而言之，雙邊條約在當今的世界經濟發展中具有更靈活的優點，也給事后一旦談判失敗留下了索賠的依據，在談判的過程中，應本著貫穿公平互利的原則，根據實際情況不斷加以調整，這樣才能體現雙邊投資條約的本質。

李刃，性別:女，1987年10月04日，單位名稱：西安財經學院，籍貫:河南

作者簡介