“蹭名牌”的代價：出來瞎混需要加倍償還

張銳

因生產、銷售“九糧液”“九糧春”等白酒產品的行為侵犯了四川宜賓五糧液股份有限公司“五糧液”“五糧春”所享有的商標專用權，甘肅濱河食品工業（集團）有限責任公司日前被最高人民法院終審判罰900萬元。同一日，山東省濟南市中級人民法院作出裁定，裁定山東騰訊文化傳媒有限公司侵犯了騰訊科技（深圳）有限公司的商標權益，前者向后者賠償30萬元。在市井百姓嘴中，像甘肅濱河食品工業（集團）有限責任公司和山東騰訊文化傳媒有限公司那樣的商業行為被戲稱做“蹭名牌”，而學術與法律層面則將其簡稱為商標侵權。

其實，“李逵”遇到“李鬼”這樣的事情并不只發生在五糧液與騰訊公司的身上。早幾年的時候，市場上就出現了一大波“山寨秀”，如“康帥傅”山寨“康師傅”，“娃恰恰”仿冒“娃哈哈”，“恩念”混珠“思念”，“粵利粵”偽裝“奧利奧”，“超熊洗衣粉”克隆“超能洗衣粉”……而在去年，拼多多網購平臺上冒出的創維先鋒、創維云視、創維e家、創維嘉、創維美、創維酷酷等產品更是讓創維品牌的擁有者深圳創維集團瞪大了驚詫的雙眼。當然，與創維遭遇同樣“被蹭”命運的還有彩電品牌“康佳”，周圍環繞著諸如KONKIA、KONGIKA、康佳視界等黑壓壓的模仿大軍。同時母嬰品牌“ Pampers”也遭遇到 Parmebos、Paonmepors以及Parmepas等非嫡系同類品牌產品的瘋狂包抄。

針對自己受損的權益，目前除了老干媽、五糧液以及騰訊等少數財大氣粗的企業拿起了與侵權者對簿公堂的法律武器外，更多的商標鼻祖選擇了“沉默認可”或者無奈地一笑了之，畢竟一場官司終裁下來要花五六年甚至更長時間，無論是精力損耗還是維權成本，都令企業望而生畏。于是，為了防止自己“被蹭”，許多企業走上了主動性防御之路，比如大白兔注冊了“小白兔”，阿里巴巴注冊了“阿里爸爸”，“老干媽”在維權的同時注冊了“老干爹”。有趣的是，許多知名品牌并不滿足于局部性防御，而是圍繞著自己的金身構筑出了全方位的“護城河”，如小白兔還注冊了大灰兔、大黑兔、金兔、銀兔等十幾個近似商標，老干媽將老干娘、老干爸、干兒子、干女兒、老姨媽等商標悉數收入囊中，五糧液更是將六糧液、七糧液、八糧液、甘糧液、京糧液、貴糧液等商標符號納入自己旗下，至于馬云的阿里巴巴，也是將阿里爸爸、阿里叔叔、阿里爺爺與阿里奶奶等阿里家族一網打盡，而雷軍的小米公司同樣將藍米、紫米、桔米、蝦米等收歸門下。國內企業如此，進入中國市場的境外馳名品牌同樣將自己嚴嚴實實地主動包裹起來，如星巴克除了注冊辛巴克、新巴克、興巴克、星巴特等非常近似的商標外，還在工商機關登記了三巴克、生巴克、巴克、星巴、星克等商標所有權。這種防御性注冊行動，業界形象地比喻為“自己山寨自己”。

對企業來說，“自己山寨自己”無疑可以封堵與擠壓投機分子傍依品牌的鉆營空間，按照《商標法》所規定的注冊在先原則，誰先注冊商標，法律就保護誰，這樣，“自己山寨自己”的企業等于就是從法律上向違規覬覦者開出了一份“負面清單”，現實中就可讓自己隔離因訴訟與舉證所帶來的不必要麻煩；退一步說，即便進入到訴訟程序，“自己山寨自己”也意味著企業拿到了法律的“尚方寶劍”，至少還可以保證自己在訴訟博弈中處在有利地位。正是如此，企業主動“山寨自己”被看成是一種商業智慧或者是未雨綢繆的商業策略。

可是，“山寨自己”也夾雜了不少的無奈與脅從。一方面，企業在注冊商標尤其是一口氣注冊十幾種、幾十種商標需承受初期注冊資金成本的同時，除了核心商標外，像“自己山寨自己”的邊緣商標最多只有三年的法律保護期，期滿后若要續展，企業還要重新申請注冊與再度支付費用；另一方面，將一些與核心商標關聯或者近似的商標“雪藏”起來，如果自己長期不予啟動利用或者交易出讓，等于就是優質商標資源的閑置，商標持有人不能從中獲得附加值不說，商標對于社會的價值外溢功能也會被鎖定與抑制。由此我們也進一步看到了企業“自己山寨自己”的尷尬與酸澀。

還須強調的是，中國語言文化博大精深，漢字搭配空間更是豐富無比，品牌企業即便是采取了“山寨自己”的防御性策略，也難免不掛一漏萬。比如小白兔注冊了“一條龍式”的商標，但還是疏忽了小貝兔、大日兔、大臼兔、太白兔、大白免。同樣，六個核桃注冊了七個核桃、八個核桃等近似商標，但六仁核桃、六大核桃、六顆核桃、六果核桃等“野戰軍”卻層出不窮。品牌企業在明處，山寨投機者在暗處。俗話說“明箭易躲，暗箭難防”，明暗之間的博弈如果沒有完備與強硬的法律機制揚善懲惡，天平的一方很容易傾向和有利于后者。

我國《商標法》規定了七種侵犯注冊商標專用權的行為，其中的標的既包括相同商標（同一種或者類似商品上的兩個商標的文字、圖形相同與讀音相同）專用權，也包括類似商標（同一種或者類似商品上用作商標的文字、圖形、讀音或含義等要素大體相同）專用權。值得注意的是，《商標法》還特別明確，申請人收到注冊商標受理通知書并不能代表其享有商標權，也就是說，在沒有拿到工商行政管理機構頒發的商標注冊證書的前提下，使用他人已經注冊的商標均是侵權行為。不難看出，立法層面對侵犯注冊商標專用權的行為已經做出了非常明晰而周密的規定。

目前來看，市場上侵犯相同商標專用權的行為已不多見，更多的則是侵犯近似商標專用權的行為；同時，未在申請商標注冊情況下明目張膽侵犯已注冊商標專用權的行為大大減少，而利用已經提出商標注冊申請并收到注冊商標受理通知書這一時間窗口進行侵權的行為比較普遍。顯然，更多的侵權者還是在如何打“擦邊球”與“時間差”上動起了不軌心思。為此，必須大大壓縮為期13個月的商標注冊申請受理期，在此基礎上，加大處罰震懾力度。依據《商標法》，依危害程度，侵犯注冊商標專用權的行為將被處以25萬元至違法金額一倍以上和三倍以下的罰款，策應保護知識產權升級的需要，應當進一步加大違規成本。與此同時，執法效果必須大幅前移，重點是加快商標注冊申請的智能化腳步，通過嚴密與快捷的技術比對將侵犯注冊商標專用權的行為封死在申請端口。

商標是企業的形象與生命，因此，無論是已經注冊的核心商標還是邊緣商標，法律都應當給予其足夠嚴密與堅實的保護。目前來看，《商標法》對于邊緣商標所確定的三年法律保護期太短，這不僅會導致企業續展的成本增加，而且很容易給惡意商標搶注行為留下機會。參照核心商標10年的保護期，邊緣商標的保護期可適當延長到5年。為了防止稀缺商標資源的閑置浪費，可以通過減免稅收、技術補貼以及獎勵等手段鼓勵商標持有者在商標二級市場進行商標的交易性轉讓。另外要提醒企業的是，《商標法》對注冊為馳名商標的保護范圍包括了不相同或不相類似商品，而普通注冊商標的保護范圍僅限于相同或類似商品，因此，為了讓自己的商標獲得更加堅硬和更為持久的鎧甲，企業應當盡可能充分利用申請注冊馳名商標這一策略藝術。

（作者系中國市場學會理事、經濟學教授）