論司法監督在抽象行政行為中的引入

高峰

摘 要： 人大常委會監督和上級政府監督均存在諸多弊端，引入司法監督是司法體制改革的方向和行政法治目標。抽象行政行為和具體行政行為都屬于行政行為，都應當納入行政訴訟受案范圍。我國是法院、檢察院共同構成的平權復合型的司法制度，司法監督必然包括司法審查監督和檢察法律監督，應該從司法審查監督和檢察法律監督兩個維度建構我國對抽象行政行為的司法監督模式。法院宣告抽象行政行為違法后，應當對抽象行政行為本身和具體行政行為產生強有力的法律后果。

關鍵詞： 抽象行政行為;行政訴訟;司法審查;檢察監督;司法監督

中圖分類號：D922.112 文獻標識碼：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2015.03.14

抽象行政行為是行政機關針對不特定對象發布的、能反復適用的、具有普遍約束力的規范性文件，[1]106包括國務院制定的行政法規，國務院各部委、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構制定的部門規章，省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府制定的地方政府規章，以及各級人民政府及其工作部門發布的具有普遍約束力的決定、命令等行政規定。因其涉及政府對社會管理的方方面面，也是行政機關做出具體行政行為的直接依據，故而抽象行政行為的制定程序、內容是否合法、適當、有效，對行政相對人權利的行使將產生巨大影響。但是一直以來，由于法律規定的模糊、行政權力的強勢，致使司法監督難以滲透至對抽象行政行為的審查之中，不符合現代行政法治的要求，也不利于行政機關運用法治思維與法治方式推進國家治理體系和治理能力現代化目標的實現。筆者結合我國法治現狀，探索建構一種對抽象行政行為被動的、附帶的、有強制力的司法監督制度，希冀為即將迎來的行政司法體制實質性改革提供有益參考。

一、現狀反思：二元化監督之弊端與司法監督之爭議

現行《憲法》明確規定了我國對抽象行政行為具有法律約束力的兩種監督途徑：即人大常委會監督和上級政府監督，如《憲法》第67條規定：“全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令”;第89條規定：“國務院有權改變或者撤銷各部委發布的不適當的命令、指示和規章，有權改變或者撤銷地方各級政府不適當的決定和命令”;第104條規定：“縣級以上的地方各級人大常委會有權撤銷本級政府的不適當的決定和命令，有權撤銷下一級人大的不適當的決議”;第108條規定：“縣級以上的地方各級政府有權改變或者撤銷所屬各工作部門和下級政府的不適當的決定?！?/p>

《立法法》和《行政復議法》規定了人大常委會和上級政府對抽象行政行為監督的兩種方式，即備案審查監督和復議審查監督。如《立法法》第98條規定：公布后的行政法規應當報全國人大常委會備案;部門規章和地方政府規章報國務院備案;地方政府規章應當同時報本級人大常委會備案;較大的市的政府制定的規章應當同時報省、自治區的人大常委會和政府備案;根據授權制定的法規應當報授權決定規定的機關備案。《行政復議法》第7條規定：公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請，包括國務院部門的規定、縣級以上地方各級政府及其工作部門的規定、鄉鎮政府的規定，但是不包括國務院部委規章和地方政府規章。

從行政司法實踐來看，這種看似完美的二元化監督模式存在明顯的弊端：其一，雖然《立法法》明確規定了備案程序，但備案以后的審查缺乏法律程序，負責備案的部門有的直接歸檔，有的也只是大致看一看，難以發現問題;就算發現問題，也不會經過權力機關做出決定去改變或撤銷（全國人大常委會對行政法規、地方性法規還沒有撤銷過一個）。 [2]3其二，《立法法》規定備案審查僅限于行政法規和規章，而對于現實中出現違法抽象行政行為，最多的規章以下的大量規范性文件卻未規定任何要求。 [3]43其三，復議審查監督雖然針對的是規章以下的規范性文件，但是行政復議是發生在行政系統內部，如果該規范性文件就是復議機關所制定或者是其上級機關所制定，復議結果的公正性難以得到保障。因此，無論從理論上還是實際操作上，現行的監督機制并未有效發揮作用，而且隨著抽象行政行為的增多，違法實施抽象行政行為的問題日趨嚴重。

然而，我國對抽象行政行為的司法監督一直未被立法所確認，無論是司法審查權還是檢察監督權都缺乏憲法法律的明示和授權。但是《行政訴訟法》規定的自相矛盾引起了學界對司法監督是否存在的爭議。根據現行《行政訴訟法》第12條規定，人民法院不受理公民、法人或其他組織對行政法規、規章或者行政機關制定發布的具有普遍約束力的決定、命令提起的訴訟。該條規定有兩層含義：一是公民、法人或其他組織不得在沒有發生具體案件的情況下，向法院提出審查抽象行政行為的請求;二是不得在已經發生具有行政案件的情況下，附帶向法院提出對抽象行政行為的審查請求。[4]9但一部分學者認為，《行政訴訟法》第32條關于舉證責任的規定和第52條、第53條關于審理行政訴訟案件法律適用的規定，肯定了法院在審理具體行政行為案件時對抽象行政行為附帶審查的權力。其一，法院審理行政案件，參照部門規章和地方政府規章，實質上是對抽象行政行為的間接審查。 [5]69其二，在證據審查方面，行政機關應當提供做出具體行政行為的證據和所依據的規范性文件，不對作為其依據的抽象行政行為進行審查，難以確定具體行政行為是否合法有效。其三，《行政訴訟法》第53條第2款規定，法院在認為地方政府規章與國務院部門規章不一致的，以及國務院部門規章之間不一致的，由最高法院送請國務院做出解釋或者裁決，這也是法院對規章進行間接司法審查的依據之一。

筆者認為，當下我國對抽象行政行為并不存在嚴格意義上的司法監督，法院沒有司法審查權，檢察機關更沒有法律監督權。第一，《行政訴訟法》規定法院審理行政案件必須以法律法規為依據，即行政法規是定案的法律依據，法院只有適用的義務而無審查的權力。第二，雖然《行政訴訟法》規定法院審理行政案件可以參照規章，但應當理解為在沒有法律法規明確規定的情況下，可以參照規章做出裁判;或者理解為法院可以參照規章對具體行政行為的合法性、合理性進行鑒定、評價，而不是對規章本身合法性的司法審查。第三，無論是司法審查還是檢察監督，司法監督應當具有主動性、強制性和后果性，并且需要對司法監督權的賦予、監督方式、途徑、法律效力、責任后果等明確規定，但遺憾的是，無論是幾次憲法修正案還是《立法法》的制定，都沒有規定。第四，就算法院在法律適用過程中發現行政法規、規章的規定不一致或者與上位法相抵觸，法院也并沒有直接宣告無效或不適用的裁決權，而是提請最高法院、最高檢察院報送全國人大常委會審查或者送請國務院解釋或裁決。

二、正本溯源：抽象行政行為引入司法監督之博弈論

自1999年《行政復議法》將規章以下規范性文件一并納入行政復議機關對具體行政行為合法性審查的范圍之后，關于能否將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍、可否引入司法監督等問題引起學界長達十多年的爭論和探討。爭論焦點一：所有的抽象行政行為都是行政行為，都應當納入行政訴訟受案范圍，接受司法監督;爭論焦點二：行政法規是法院審理行政案件的依據，故只能對除行政法規以外的規范性文件進行司法監督;爭論焦點三：可以先將除行政法規、規章以外的規范性文件納入行政訴訟受案范圍，接受司法監督，等條件成熟再逐步擴大司法監督范圍。相比理論界，實務界顯得更為淡定，因為對他們來說，這些爭論毫無意義，如果立法界最終不接受他們的建言，或者就算理論界達成了共識，抽象行政行為應當納入行政訴訟受案范圍，司法機關有權審查，但在行政司法體制尚未改革的情況下，在憲法法律未明確授權和規定的情況下，這些共識也只是停留在紙上的文字。從長遠來看，抽象行政行為應當引入司法監督，而關于引入司法監督的必要性和理論依據，理論界早已研究得非常透徹，筆者不再贅述。

從法治的本質上來看，《行政訴訟法》的出臺和行政訴訟制度建立的本身就是運用司法對行政行為合法性、合理性進行審查，并通過司法審查對公民、法人或其他組織合法權益進行保護。既然有對具體行政行為的司法審查監督，那必然也有相應的對抽象行政行為的司法審查監督，因為任何一個具體行政行為的做出必須要有抽象行政行為作為依據，很難想象在一個本身就是錯誤或違法的抽象行政行為的指導下，能夠做出公正合法的具體行政行為，故而抽象行政行為的合法性、合理性是具體行政行為合法性、合理性的前提和保障。如果法院在審理具體行政案件時，脫離抽象行政行為審查具體行政行為的合法性或合理性，顯然是要出大問題的。對行政主體來說，只要提供證明具體行政行為有依據即可，而不管此依據是法律依據、法規依據還是規章依據，甚至是其他規范性文件依據，盡管規章以下規范性文件是缺乏授權的。這對行政相對人是極為不公平的，也是與建立行政訴訟制度的立法理念背道而馳的。

然而，在行政司法實踐中，對抽象行政行為的司法監督還存在難以克服的障礙，主要表現在行政權的強勢和司法權的虛無化、附庸化，致使司法機關對行政機關抽象行政行為的監督成了不可能。在“職權法制主義”和“行政主義”的雙重影響下，很長一段時間里，行政權幾乎左右著國家權力，包括立法權和司法權。筆者一直認為，一個國家司法的威信取決于這個國家的憲政水平和憲法實施程度，可以說“憲法強則司法強則國強，憲法盛則司法盛則國盛”。但由于憲法的不可訴性、法律的不安定性，整個國家的司法地位未得到實質性提升，從司法行政級別與政府行政級別的比對就可一目了然。從司法機關管理體制上，我國實行的是以地方層級行政管理為主、上級司法機關管理為輔的管理模式，行政機關還控制著司法機關在人財物上的管理權、決定權，國家的司法權在司法管理體制地方化突出的情況下極易演變成為地方的權力，使司法權的國家屬性變形走樣。[6]10在強大的地方行政權力和利益面前，地方保護主義像一只無形的手在司法領域內揮舞，各級司法機關難以以一己之力去地方化、去行政化，最終淪為了服務保障當地經濟社會發展大局、打擊違法犯罪和維護社會和諧穩定的工具。這也是我國對抽象行政行為沒有規定司法監督、而被人大監督和上級行政機關監督所壟斷的主要原因之一。

再者，抽象行政行為是行政主體管理國家和社會最重要的行政行為，也是對公民、法人或其他組織的合法權益影響最大、最持久的行政行為。隨著行政權力滲透的范圍越來越大，行政立法凌駕于憲法法律的現象時有發生，嚴重威脅到國家法制的統一和威信?，F實中，國家制定法律后，國務院及時制定貫徹執行法律的實施條例，省級政府又結合省情制定更加細致的辦法或規定，到了地方政府甚至縣區級政府還會結合本縣區實際制定實施細則。通過如此反復的行政立法貫徹法律的情形普遍存在于各地，以“文件細化法律、以通知貫徹規定、以地方特色無視法律、以紅頭文件改貼法律標簽”等現象也就見怪不怪了。這些數量龐大的地方行政立法左右著法律規定和中央的方針政策，成為地方保護主義的“令牌”，也成為踐踏公民、法人或其他組織合法權益的“合法手段”。在人大監督和上級政府監督存在明顯弊端的情況下，引入強有力的司法監督是維護國家法治統一的必需途徑。

三、張弛有度：抽象行政行為司法監督模式之選擇

在抽象行政行為中引入司法監督已無須質疑，關鍵是要選擇一種適合我國行政司法體制特色、公正、高效、權威的司法監督模式。學界關于對抽象行政行為司法監督的探討一邊倒地局限在法院司法審查模式上，而對檢察監督的模式則鮮有提到，更談不上構建。此外，學界關于司法審查范圍、審查方式、管轄法院、審查結果處理等還未系統地予以解決。筆者結合我國法治現實，對抽象行政行為司法審查模式和檢察監督模式略表拙見，希望能引起重視和討論。

1.司法審查模式

司法審查是指法院依職權或根據行政相對人請求，在審理具體行政案件過程中，對行政主體做出具體行政行為所依據的行政規范性文件是否合法有效進行審查裁決的行為。法學界存在可以將對抽象行政行為的司法審查分為專門審查和附帶審查，并據此表示不同意將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，而同意法院附帶審查的觀點。對此筆者并不認同，首先，將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍是賦予法院司法審查權的依據，是法院附帶審查抽象行政行為的前提，如果不加以明確授權，日后難免又埋下爭議的隱患。其次，無論是從權力的運行制約還是從行政司法體制改革的目標來看，將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍是大勢所趨，也是司法擺脫地方化的有益嘗試。

從司法審查的范圍來看，原則上應當將所有的抽象行政行為都納入司法審查的范圍。在強調法治和人權保障的現代，將司法審查范圍擴大到所有抽象行政行為是符合實際需要的，顯然不可能存在異議。[4]12但是為了維護國家安全和利益，應當明確允許規避司法審查的特殊事由：為執行憲法法律的規定而制定的行政法規，全國人大及其常委會授權國務院制定的規范性文件，涉及國家安全、國防、外交等國家和人民利益的規范性文件，在行政主體內部適用的規范性文件等。

從司法審查的方式來看，雖然筆者同意將所有的抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，但并非意味著法院可以毫無節制、肆意地對抽象行政行為主動發起審查。國家對抽象行政行為的監督已經有人大常委會和上級政府事先備案審查監督，法院作為司法機關，對抽象行政行為的審查應當恪守被動主義、消極主義，而不能主動進行審查，以避免對行政權力的過度刺激，影響到行政公信力進而出現司法代位和錯位。因而，要對司法審查的方式和條件進行嚴格限制：其一，必須是已經發生行政糾紛;其二，行政相對人向法院提請訴訟并向法院提出審查請求;其三，屬于本院管轄且與級別相對等;其四，抽象行政行為與行政相對人具有關聯（利益關系）;其五，抽象行政行為已生效。

從司法審查的層級來看，司法審查分為直接對抽象行政行為提起的行政訴訟和在審理具體行政案件過程中附帶提出的審查請求。筆者建議：行政相對人直接對抽象行政行為提起的行政訴訟，應當由與該抽象行政行為相對應層級的法院管轄，即僅可對轄區范圍內同級或下級行政機關的抽象行政行為進行審查，不得對上級或不屬于轄區范圍內的行政機關的抽象行政行為進行審查;對于行政相對人在具體行政案件過程中提出附帶審查抽象行政行為的，法院應當區別對待，堅持“級別對等”原則——如果提請審查的抽象行政行為是轄區范圍內行政機關的抽象行政行為，可以直接審查;如果提請審查的抽象行政行為是上級行政機關的抽象行政行為，受理法院應當裁定中止審理，并報送上級對等法院裁決，再根據上級法院裁決的結果對案件做出裁判。

2.檢察監督模式

檢察機關對抽象行政行為的法律監督并沒有明確的憲法法律依據，只是基于“檢察機關是國家的法律監督機關”這一表述。從檢察權的法律屬性來看，應當承擔著對行政權和司法權的監督制約使命，以確保行政機關、審判機關能夠正確實施國家法律。實踐中，檢察機關對行政執法監督和行政訴訟監督得到越來越多社會公眾的支持，取得的成效也得到社會各界的肯定。作為一把“尚方寶劍”，檢察機關注定要在行政司法體制、民事司法體制和刑事司法體制改革中發揮更大的作用。因此，將檢察監督引入抽象行政行為，是檢察權的應有之義，也是行政權、司法權、檢察權相互制衡的外在要求。而檢察監督模式則涵蓋了事前和事后監督，在檢察監督中，檢察機關既是法律監督者，又是提請法院啟動司法審查程序的“原告”。

檢察事前監督是指各級行政機關在制定抽象行政行為時，應當送請并征求同級檢察機關的意見，在公布后應當及時送請同級檢察機關備查。檢察機關在審查同級行政機關抽象行政行為，發現與上位法或者行政法規相抵觸的，應當提出審查意見。檢察機關在抽象行政行為公布生效后，發現抽象行政行為存在超越職權、程序和形式違法或者內容違反上位法的，可以向所屬行政機關發出“檢察建議書”，建議行政機關糾正違法抽象行政行為。若行政機關在檢察機關發出“檢察建議書”后不糾正的，檢察機關可以向同級法院提出啟動抽象行政行為審查程序，并監督法院對抽象行政行為啟動合法性審查程序。

檢察事后監督是指檢察機關在受理審查不服已經發生法律效力的行政裁判的申訴時，對抽象行政行為一并進行審查監督。經審查發現抽象行政行為確實違反上位法或者越權的，應當以“檢察建議書”的形式建議法院啟動再審程序，法院拒不接受的，檢察機關應當提請上級檢察院提出抗訴。檢察機關在開展行政執法監督過程中，發現行政機關執法行為依據不合法或者明顯違反上位法規定的，應當向所屬抽象行政行為的行政機關提出糾正建議，并同時建議撤銷之前依據該抽象行政行為做出的執法行為。若行政機關仍不予以糾正的，檢察機關可以向同級法院提出啟動抽象行政行為審查程序，并監督法院對抽象行政行為啟動合法性審查程序。

四、區別對待：宣布抽象行政行為違法后的法律后果

既然賦予了司法機關對抽象行政行為進行司法監督的權限，必然要涉及最重要的問題也是最為敏感的問題，即抽象行政行為違法后的法律后果。有關檢察監督后的法律后果，筆者在第三部分檢察監督模式中業已提及，本部分主要探討法院對抽象行政行為司法審查后的法律后果問題。概括起來主要有對抽象行政行為的法律后果和對行政主體做出的具體行政行為的法律后果。

無論是專門審查還是提請審查，法院主要是對抽象行政行為的合法性進行司法審查，如制定主體是否合法、是否有權限、制定程序和形式是否合法、制定內容是否合乎上位法等。經過審查，發現抽象行政行為具有前述不合法情形之一的，法院應當直接裁決該違法抽象行政行為無效，如果僅僅是部分條文違反上位法規定，法院可以宣告該抽象行政行為部分條文無效，部分條文無效不影響其他條文的效力。法院對抽象行政行為宣告無效之后，還應當在裁決中做出拒絕適用的答復。所謂拒絕適用，是指法院在審理本案或其他案件中有權不適用該違法抽象行政行為。關于法院是否有權直接撤銷或改變違法抽象行政行為，筆者持否定意見。因為司法權和行政權分屬不同的權限范疇，行政立法是行政機關特有的權限，司法機關可以通過司法審查依法對行政立法加以監督，但是不能毫無節制地擴張權力，更不能超越司法權代位行使本屬于人大常委會和上級政府的撤銷權或改變權。

具體行政行為是行政主體依據抽象行政行為對特定行政相對人做出的、直接影響到其權利義務的具有約束力的行政行為，具體行政行為的合法性主要表現在主體合法、程序合法和依據合法。抽象行政行為被裁決違法后，作為具體行政行為合法三性之一的“依據”則失去了合法基礎。盡管主體和程序都是合法合理的，但是由于“依據”的不合法，則整個具體行政行為當然不合法。法院據此可以裁判被告行政主體敗訴，直接撤銷具體行政行為。此時會出現的問題是：該具體行政行為的撤銷是否具有溯及既往的效力？如果具有溯及既往的效力，那么此前依據該抽象行政行為做出的具體行政行為是否都自動失效？筆者認為，為了維護既定的行政管理秩序，不應確定溯及力。但是，法院可要求行政機關自己撤銷已做出的具體行政行為，司法權限到此為界。

以上只是法院對單個抽象行政行為進行司法審查的后果，可以裁決無效、拒絕適用。但是，法院審查抽象行政行為時，發現下級與上級行政機關的抽象行政行為之間不一致的，或者同級行政機關的抽象行政行為之間不一致的，不宜直接裁決無效、拒絕適用。若是上下級抽象行政行為不一致的，應當提請上級法院送請同級行政機關決定;若是同級抽象行政行為不一致的，應當提請上級法院送請共同上級行政機關決定。最后，法院再依據決定的結果進行審理。

司法監督是維護社會公平正義的最后一道防線，是防止和制約公權力濫用的最有效途徑。行政訴訟的訴訟標的突破傳統的具體行政行為的底線，拓展到部分抽象行政行為，是行政訴訟制度改革的方向，更是行政法治的必然要求。[7]46只有將抽象行政行為納入司法監督范疇，才能維護憲法法律的權威、保障國家法制的統一，才能為行政相對人提供更充分的權利救濟途徑。

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