不作為犯罪相關問題研究

郭小榮

【摘要】行為在犯罪中具有重要作用，即無行為無犯罪。行為可分為作為與不作為，相比較作為而言，不作為更具有特殊性，一直是學術界研究的熱點。本文主要對不作為犯罪的概念、義務來源、分類等問題進行研究分析，從而完善我國刑法中不作為犯罪的理論。

【關鍵詞】不作為犯罪的概念；義務來源；立法完善

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）03-097-01

一、不作為犯罪的概念

從無行為無犯罪中我們可以得出，行為導致犯罪，行為主要有兩種表現形式即作為和不作為，以不作為為上位概念的不作為犯罪，與不作為有密切關系。不作為是行為的表現形式，而不作為犯罪則是一種犯罪類型，即以不作為為構成要件的犯罪類型。由于不作為犯罪是與作為犯罪相對應的概念，所以，在對不作為犯罪做出規(guī)范性概念總結之前，首先要明確不作為犯罪和作為犯罪的區(qū)別方法。，法律明文規(guī)定以作為方式為其構成要件的，是作為犯，以不作為的方式為其構成要件的，是不作為犯。所謂不作為犯罪，是指行為人負有刑法上規(guī)定的特定義務，能夠履行而沒有履行，造成刑法上規(guī)定了法定刑后果的犯罪形態(tài)。

二、不作為犯罪的義務來源

關于不作為犯罪的義務來源，我國理論界存在不同觀點。筆者認為不作為犯罪的作為義務來源有以下幾點：

（一）法律明文規(guī)定的作為義務

即行為人所違反的義務是法律所明確規(guī)定的，如家庭成員間互相扶養(yǎng)的義務規(guī)定在婚姻法中，同時《刑法》第261條關于遺棄罪的規(guī)定對該義務也作了要求，行為人不履行該義務既違反了婚姻法的規(guī)定，也違反了刑法的要求。法律明文規(guī)定的作為義務是不作為犯罪作為義務的主要來源。這里的法律應作廣義的理解，包括法律、法規(guī)、規(guī)章、條例和其他具有普遍法律約束力的規(guī)范性文件。

（二）職務或業(yè)務要求的義務

職務上要求的義務指國家工作人員基于其職務產生的履行公務的職責，這在法律上一般有明確規(guī)定。例如《消防法》第44條規(guī)定“消防隊接到火警，必須立即趕赴火場，救助遇險人員，排除險情，撲滅火災”。業(yè)務上要求的義務指人們在社會生活中從事的具有一定專業(yè)性、持續(xù)性并能給其帶來經濟收益的活動，和職務行為相比，業(yè)務行為不具有國家權力的性質。例如<執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條規(guī)定“對急?；颊撸t(yī)師應當采取緊急措施進行診治；不得拒絕急救處置”。職務上、業(yè)務上所要求的義務是基于行為人擔任的職務、從事的業(yè)務活動而產生的。

（三）先行行為引起的義務

基于先行行為的義務是指由于行為人的某種行為具有發(fā)生一定危害后果時而使刑法所保護的合法權益處于危險狀態(tài)，行為人負有排除危險或防止危害結果發(fā)生的特定義務。先行行為只要足以產生某種危險，就可以成為不作為犯罪的作為義務來源。如成年人帶小孩去郊游，負有保護小孩安全的義務；使他人落水有救助的義務，發(fā)生交通事故有及時搶救的義務等。行為人客觀上能夠履行這種義務，而主觀上不履行，造成嚴重后果的，就構成不作為犯罪。

（四）法律行為引起的義務

法律行為是指在法律上能夠產生一定的權利和義務關系的行為，如果一定的法律行為產生了特定的權利義務關系，義務人就應該履行白己特定的積極作為義務，如果他未履行該特定義務并且使刑法所保護的社會關系受到侵害，那么該不作為就可能成為刑法上的不作為。主要是合同簽訂產生的特定義務。例如，保姆在雇主家照看嬰幼兒，當她不認真履行其一義務，導致該嬰幼兒摔成重傷時，如果她在主觀上有故意或過失，那么她就應該承擔相應的刑事責任。

（五）公共秩序和社會公德要求履行的義務

我國刑法理論的通說認為公共秩序和社會公德要求履行的道德義務不能成為不作為犯罪義務的來源，主張違反這種義務，應受道德譴責，但不能由行為人承擔法律責任乃至刑事責任，將這種道德義務納入不作為犯罪義務的來源，會導致刑法處罰范圍的擴大，與罪刑法定原則相悖。筆者認為對待這種情形，應具體問題具體看待，不可一刀切，全部構成犯罪或者不構成犯罪。可以借鑒國外其他國家或者地區(qū)的立法經驗，區(qū)別情況進行相應的處罰。如德國刑法第330條規(guī)定：“意外事故或公共危險或遇難時有救助之必要，依當時情形又有可能，尤其對自己并無重大危險而且不違反其它重要義務，而不救助者，處一年以下自由刑或并科以罰金”。

三、法律完善

由于我國刑法對不作為犯罪沒有明文規(guī)定，判斷行為人是否具有相應義務時，缺乏法律依據，以致在司法實踐中出現同案不同判。筆者認為，在立足我國實際情況基礎上，借鑒國外其他國家和地區(qū)的相關立法經驗，應該對我國不作為犯罪的立法加以完善，在我國刑法總則和分則中均應設有相關規(guī)定，以使司法實踐有法可依。據此，筆者提出以下建議：第一，在刑法總則中對不作為犯罪作出界定。首先界定不作為的概念，即明確何種行為構成刑法中的不作為行為；其次，明確不作為犯罪的義務來源，即行為人基于何種事由有實施行為的義務。這樣便可以明確對不作為犯處罰的法律根據，避免有違背罪刑法定原則之嫌。第二，在刑法分則中對某些犯罪明確規(guī)定以不作為形式構成犯罪。

參考文獻：

[1]賈宇刑法學[M]中國政法大學出版社，2011