論不能犯與未遂犯之區(qū)分

胡樂

【摘要】不能犯與未遂犯、迷信犯的差別體現(xiàn)了刑法社會保護機能和個人權(quán)利保障機能的沖突，不能純粹的以主觀危險說和客觀危險說作為區(qū)分二者的標準，而是應(yīng)當將刑法危害社會秩序、保護法益的功能和保障個人權(quán)利的需要有機結(jié)合起來，在主客觀相統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，以事后查明的行為時所存在的各種事實為基礎(chǔ)，以行為時為標準，從一般人的立場出發(fā)來判斷某一行為是否具有危害社會的危險性。

【關(guān)鍵詞】不能犯；未遂犯；迷信犯；能犯未遂；不能犯未遂

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）03-088-01

在我國刑法理論中，不能犯與未遂犯是一個極易引起混淆的問題，理論上對該問題的沒有足夠的重視也容易導(dǎo)致知識體系的混亂以及刑法規(guī)范白身的模糊。

一、不能犯與未遂犯

不能犯是指形式上已經(jīng)開始實行的著手，但因行為客觀上不具有侵害法益的危險的情形。也即是指行為人出于犯罪意圖而實施了犯罪行為，但是該行為從性質(zhì)上看不可能引起犯罪結(jié)果的情形。比如意圖通過念詛咒而殺死他人的做法就是不能犯，因為其行為性質(zhì)上講，該行為完全不能引起犯罪結(jié)果。

未遂犯是指犯罪分子己著手實行犯罪行為，因所使用的工具、方法不當，或犯罪對象不存在等意志以外的原因而犯罪未能得逞的情況。我國刑法理論根據(jù)犯罪人因?qū)τ嘘P(guān)犯罪事實產(chǎn)生的錯誤認識將“未遂犯”分為“工具不能犯未遂”與“對象不能犯未遂”。前者如誤把白糖、食鹽當做砒霜等毒藥殺人的情形。后者如誤認為被害人在臥室里而隔窗射擊；誤認為尸體為活人而開槍射擊、砍殺等行為。

我國刑法學(xué)的通說認為，從行為總體上看，在未遂的情況下，行為人主觀上具有犯罪故意，客觀上實施了在該種犯罪故意支配下的行為，雖其行為不能發(fā)生現(xiàn)實的危害結(jié)果，但仍然具備了犯罪構(gòu)成主客觀方而的要件，本質(zhì)上仍是具有社會危害性的犯罪行為，所以應(yīng)當承擔未遂犯的刑事責(zé)任。這也是肯定了未遂犯的可罰性。但是其中忽視了這樣一個問題，即將不可罰的不能犯也做為可罰的未遂犯處理，在白我邏輯上存在瑕疵，同時也擴大了未遂犯的范圍，不承認不能犯的存在。

對于上述觀點，已有學(xué)者提出應(yīng)當進行反思。如有學(xué)者認為，只有當行為人主觀上具有故意，客觀上實施的行為具有導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的危險時，才能認定為犯罪未遂；如果客觀上實施的行為沒有任何危險，則不能以犯罪未遂論處。筆者贊同上述觀點。

所有犯罪行為都是具有社會危害性的行為，迷信犯之所以不是犯罪行為，就是因為其不具有社會危害性。迷信犯是指行為人因愚昧無知而采用迷信方法殺人的行為，如用詛咒的方法或針扎紙人的方法殺人、用剪碎的頭發(fā)作為毒物拌在飯菜里企圖毒死人等。有學(xué)者認為，迷信犯的行為人主觀上雖有犯罪意圖，客觀上也實施了犯罪行為，但客觀上沒有危害社會的結(jié)果，沒有造成任何現(xiàn)實的或可能的危險，缺乏主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成，不能作為犯罪論處。

二、對我國通說的評析及本文的觀點

判斷一行為是否構(gòu)成犯罪的前提是該行為有無危險性，即社會危害性。如果某一行為具有造成某種犯罪結(jié)果的危險，那么該行為就可能成立犯罪；相反，就不構(gòu)成犯罪。但是，刑法將某種行為規(guī)定為犯罪，并不是僅僅因為該行為客觀上引起了一定的危害結(jié)果，還因為該行為有可能危害刑法所保護的法益，破壞社會的秩序。由此，刑法上危險的判斷并不是簡單的事實判斷，而是關(guān)系到刑法所保護的法益問題，這與刑法所規(guī)范、管制的范圍有關(guān)，也與刑法本身所具有的機能有關(guān)。具體而言，對不能犯與未遂犯問題的區(qū)分及界限的劃分就涉及到刑法的社會保護機能和個人權(quán)利保障機能的博弈。

在現(xiàn)代社會，并沒有國家完全采用絕對主觀主義或者是絕對客觀主義的刑法觀，而是尋求在二者之間的平衡。一方而追求對法益的保護，只有在違法行為侵害了刑法所保護的法益時才給予處罰，另一方而又從維持社會秩序的角度，將一些沒有造成實際危害結(jié)果的行為做為未遂犯、預(yù)備犯、中止犯而給予相應(yīng)的處罰。這就表明，在現(xiàn)實社會中，只有根據(jù)實際的現(xiàn)實需要，將社會中保護個人法益與維持社會秩序的需要相結(jié)合，才能從主、客觀學(xué)說中進行綜合而制定出合理的刑事政策。

由以上所述，筆者認為對危險的判斷應(yīng)當從以下二個方而考慮，一是應(yīng)當以什么樣的事實為判斷危險的基礎(chǔ)？二是由誰來判斷，是行為人自身還是從一般人的角度？三是在判斷應(yīng)在何時何種情況下進行？筆者支持“某一行為是否具有危險，應(yīng)當以事后查明的行為時所存在的各種事實為基礎(chǔ)，以行為時為標準，從一般人的立場出發(fā)來判斷”這一觀點。

在運用該觀點來進行判斷時，要注意一下幾方而。首先，要注意的是在判斷時要綜合事后查明的各種事實，這種事實應(yīng)當是包含了事后查明的犯罪行為實施時的事實以及在行為時一般理性人能夠認識到的事實為基礎(chǔ)的。如果就事后所查明行為時存在的各種事實來看，發(fā)生危害結(jié)果的可能性很大，就可以說該行為具有危險或者說具有社會危害性，應(yīng)當成立犯罪（未遂犯）；如果就事后所查明的行為時存在的各種事實來看，該行為完全沒有發(fā)生結(jié)果的可能或者可能性極低，則該行為沒有危險或者說沒有社會危害性，而不成立犯罪（不能犯）。其次，在查明各種事實的基礎(chǔ)上，要站在行為人行為時的背景，情況下去判斷，而不能是帶有任何先見和偏見的主觀擅斷，也即是判斷一行為是不能犯還是未遂犯，必須要從行為人實施行為時的具體境況出發(fā)作出符合當時情景的判斷。最后，是要從一般人的立場來判斷。那么什么是科學(xué)的一般人的立場呢？科學(xué)的一般人是指在社會中受過正常教育，具有正常的辨別和判斷能力的人。而科學(xué)的一般人的立場則是指具有正常理智的人，根據(jù)對各種現(xiàn)實或可能的因素的分析并能夠依據(jù)當時具體的環(huán)境做出符合理性選擇的人所具有的立場。簡單的說就是我們通常說所的“社會一般觀念”，實際上就是社會上受過正常教育的科學(xué)的一般人的理解。

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