從法律角度看股權捐贈之困

王慧

境外有些國家和地區的信托制度發展較為完善，在稅收方面較國內有明顯的優勢，因此，如果擬捐贈股權為境外公司股權，可以考慮在境外設立股權信托，指定境內基金會為受益人

2013年，某公募慈善基金會就獲得保險公司的股權問題，向筆者咨詢法律可行性辦法及協議安排。此事之緣，筆者第一次較為全面地考慮基金會接受股權捐贈的法律問題。2014年年底，幾位富有情懷的投資人找到筆者，他們向筆者咨詢如果擬成立一家私募基金，投資人愿意捐獻一定比例的股權，這些股權是否可以由某慈善機構統一代持，兌現后將收益用于對社會企業的再投資？此事之緣，我對股權捐贈的思考得以深入。今年，某上市公司的大股東咨詢筆者若將巨額股權全部捐贈，法律上的障礙是什么，如何實現？此事之緣，我將股權捐贈的重點問題進行了梳理并落于筆端。接連而至的股權捐贈咨詢讓筆者意識到股權捐贈已成為社會的熱點。同時作為律師，我也敏感于另一個事實，受困于現行法律，股權捐贈是慈善領域的待解難題。此題不解，股權捐贈很快會“人走茶涼”。

“股權捐贈”，指捐贈人將其合法持有的公司股權無償轉讓給他人的行為。就法律而言，股權捐贈是一種特殊的股權轉讓行為。本文所言股權捐贈系特指捐贈人將其合法持有的公司股權無償轉讓給慈善基金會的行為。總體而言，中國的《公司法》《基金會管理條例》等法律、法規并沒有對基金會接受公司股權進行禁止性的規定。盡管從法律立法層面而言，股權捐贈并沒有遇到“紅燈”，但在實踐操作中，股權捐贈之實現需要翻越“山山水水”。

股權捐贈之操作障礙

（一）股權捐贈之準許

股權捐贈之準許是實現股權捐贈首先要考慮的問題，筆者從作為捐贈者的股權出讓方和作為受贈者的股權受讓方兩個角度分別來論述。

1、從捐贈者角度

對于捐贈者，其持有的股權按照公司類型可以分為有限責任公司股權和股份有限公司股權，其出讓股權應分別遵循我國法律對上述兩種類型公司股權轉讓的規定：

第一，對于有限責任公司股權而言，根據《公司法》第七十一條，股權轉讓分為內部轉讓和外部轉讓兩種，公司股東之間內部轉讓完全自由，而外部轉讓則需要經過半數的其他股東同意，并且其他股東有優先購買權。此外，由于《公司法》第七十一條第四款規定“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定”。股權捐贈涉及的股權轉讓通常為外部轉讓，因此需要經過半數的其他股東同意并遵守章程的特殊規定。由此可見，股東有意愿捐贈，但需其他半數股東同意。如果公司章程明確排除對公司股權進行非商業性轉讓安排，那么即使股東有意愿捐贈，在章程未進行變更的情形下，其股權轉讓行為會受到章程的阻礙。

第二，對于股份有限公司股權而言，股東轉讓股權無需經其他股東同意，其他股東也沒有優先購買權。但根據《公司法》第一百四十一條，股份有限公司（包括上市公司）股權的轉讓有以下幾點限制：

1）發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。

2）公司公開發行股份前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓。

3）公司董事、監事、高級管理人員所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內不得轉讓。

4）公司董事、監事、高級管理人員任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的25%。

5）公司董事、監事、高級管理人員離職后半年內不得轉讓其所持的本公司股份。

依此規定，股份有限公司股東捐贈股權需符合上述法律規范要求才能獲得法律之準許。

第三，對于國有企業，根據2003年發布實施的《財政部關于加強企業對外捐贈財務管理的通知》第四條的規定，其持有的股權不得用于對外捐贈。2009年發布實施的《財政部關于企業公益性捐贈股權有關財務問題的通知》僅適用于“由自然人、非國有的法人及其他經濟組織投資控股的企業”，國有企業并不在允許進行股權捐贈的企業范圍內。由此，當國有企業有捐贈股權意愿的時候，基金會要警醒國有企業成為實施股權捐贈的法律障礙。

2、從受贈者角度

股權捐贈之準許對于受贈者主要體現為基金會作為公司股東的主體資格問題。我國《公司法》未對“股東”的主體資格進行限定，現行法律亦未禁止基金會向企業進行投資，成為股東。就法律總體規定而言，基金會可以接受股權捐贈，成為公司股東。

需要特別指出的是，中國一些特殊性行業對于股東資質進行了限制性的規定。基金會在接受特殊行業的公司股權時應注意到這些限制性規定。例如，根據《保險公司股權管理辦法》，非上市保險公司股東必須為符合條件的中華人民共和國境內企業法人、境外金融機構。根據該規定，基金會既不是企業法人，亦不是境外金融機構，顯然不具備成為非上市保險公司股東的基本條件，因此無法接受非上市保險公司股權的捐贈。

目前各地對于慈善機構能否登記為公司股東，相關工商行政管理機構的政策不同。實踐中，部分省、市、地區的工商行政管理機構并不允許基金會作為公司股東進行股權變更登記。這種登記之礙使得股權捐贈無法實現。

（二）股權捐贈之程序

《公司法》及相關法規對股權轉讓的程序有較多的限制性規定。例如，有限責任公司股權轉讓需經其他股東事先同意，上市公司股份轉讓需遵循上市公司股票交易批準、限制和信息披露等規定等。需要特別提請注意的是，根據《財政部關于企業公益性捐贈股權有關財務問題的通知》，企業捐贈其持有的股權需依法履行內部決策程序，由投資者審議決定后，其持有的股權才可以用于公益性捐贈。依此規定，企業將其持有的股權進行捐贈將涉及到雙重決策程序：首先，該企業內部應進行股東決議，同意將企業所持股權捐贈；其次，如果該企業所持股權為有限責任公司的股權，則股權轉讓還需經所持股權公司的其他股東同意。若違反了程序規定，股權捐贈的效力會受到沖擊。

（三）股權捐贈之稅款endprint

股權轉讓中的稅款主要涉及所得稅，目前而言，稅負是股權捐贈中最大的障礙。由于法律對企業所得稅和個人所得稅的規定有所不同，筆者分別闡述。

企業捐贈其持有的股權涉及企業所得稅。根據《企業所得稅法實施條例》第二十五條，“企業發生非貨幣性資產交換，以及將貨物、財產、勞務用于捐贈、償債……等用途的，應當視同銷售貨物、轉讓財產或者提供勞務……”據此規定，企業進行股權捐贈的過程會被分解為銷售和捐贈兩個階段，即企業進行股權捐贈雖然沒有發生有支付對價的銷售行為，但在稅收處理上仍視為捐贈的企業有股權銷售收入并征收企業所得稅。企業在捐贈后可以根據稅法享受捐贈支出稅前扣除優惠，前提條件是接受捐贈的基金會具備“公益性捐贈稅前扣除資格”。需要提示的是稅前扣除優惠僅限于不超過該企業年度利潤總額12%的捐贈支出。依此規定，并非全部捐贈支出都能扣除。

個人捐贈其持有的股權涉及的是個人所得稅。2015年1月1日起施行的《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》（以下簡稱《辦法》）是專門針對個人所得中的股票轉讓所得的征稅辦法。根據該《辦法》，申報的股權轉讓收入明顯偏低且無正當理由時，主管稅務機關可以按照凈資產核定法、類比法等方法核定股權轉讓收入。該《辦法》第十三條列舉了“股權轉讓收入明顯偏低”之“正當理由”涵蓋四種情形，遺憾的是個人向公益慈善機構捐贈股權未被列為股權轉讓收入明顯偏低的“正當理由”。同時，筆者向北京市地方稅務局咨詢，得到的回復是股權捐贈在實踐中亦不會被認定為《辦法》第十三條列舉“正當理由”中兜底條款“其他合理情形”。因此，個人向基金會捐贈其持有的股權亦需要依法繳納個人所得稅。與企業捐贈的不同之處在于，個人捐贈支出享受稅前扣除的比例為應納稅所得額的30%。

綜上，由于股權捐贈并未被《辦法》列入“股權轉讓收入明顯偏低”之“正當理由”，故當捐贈人所捐贈的股權對應的市值遠高于捐贈人獲取該股權時的股權原值時，捐贈人被稅務部門認定取得的“股權轉讓收入”必然會很高。這意味著捐贈人把股權捐贈出去的同時還要另外承擔高額的稅負。

“所謂的”股權捐贈

為避免股權捐贈中帶來的稅負等問題，實踐中，捐贈人會嘗試股權捐贈之變通做法。就法律而言，這些變通做法不能替代真正意義上的股權捐贈。它們僅僅是股權捐贈之“結果”或者“效用”的部分實現，故筆者稱這樣的股權捐贈為“所謂的”股權捐贈。

（一）股權權益束之轉讓

股權權益束之轉讓是在不改變股權所有人的前提下實現股權權益的轉讓。股權是股東權益的綜合體現，《公司法》第四條規定，“公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利”。由此規定不難看出股東權益可以理解成一個權益束，包括資產權益、決策權、管理權等等。股東權益中的“資產收益”指的是股東獲取股權收益價值（包括股權增值利益、股權紅利、股權轉讓價款等）的權利，以下統稱“收益權”；股東“參與重大決策和選擇管理者” 的權利，具體表現為股東的表決權及相關輔助權利，如知情權、選舉權和被選舉權、股東代位訴訟權、提議召開（臨時）股東大會權等，以下統稱“非收益權”。在不改變股權所有人即不發生股權轉讓的前提下，股權的收益權和非收益權的轉讓可以通過設計不同的法律文件來實現。首先，收益權的轉讓可以通過簽署捐贈協議的形式實現，即捐贈人通過捐贈協議將擬捐贈股權對應的收益捐贈給基金會，使得基金會實質上獲得了股權的收益權。其次，非收益權的轉讓可以通過授權委托的形式實現，如捐贈人授權基金會指定人員全權代理捐贈人行使股東相關權利，或捐贈人依具體事項授權基金會指定人員參與公司的日常經營管理活動并行使相關權力。

需要特別指出的是，捐贈人將股權權益捐贈給基金會，并不能使得基金會因此取得股東資格。只要未進行股權變更登記，捐贈人依然是公司登記在冊的合法股東。這意味著，捐贈人依然可以行使其作為股權所有權人的某些權利，例如將其持有的股權進行質押、向第三人轉讓股權等。此類事情一旦發生將在不同程度上導致基金會利益的不確定性。筆者通常會建議基金會與捐贈人在捐贈協議中對捐贈人行使前述股權質押、股權轉讓權利進行一定的限制，但因基金會在捐贈關系中往往處于接受者的弱勢地位，故對捐贈人的限制條款難以得到對方支持。退一步而言，即使捐贈協議中進行了約定，實踐中若捐贈人擅自處理了股權，捐贈人僅向基金會承擔違約責任，基金會難以憑借捐贈協議有效阻攔捐贈人轉讓股權等行為。

（二）設立股權信托

股權信托，是指委托人將其股權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿、以自己的名義、為受益人的利益或者特定目的對股權進行管理或者處分的行為。在以股權捐贈為目的的股權信托中，信托中的委托人即捐贈人，受托人為信托公司，受益人為基金會。股權信托作為股權捐贈的另一種實現方案，其優勢在于，被信托股權具有獨立性。它可以獨立于信托中的委托人（即捐贈人）、受托人（即信托公司）及受益人（即受贈基金會）的其他財產。

第一，信托財產與委托人未設立信托的其他財產相區別。設立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產時，委托人是唯一受益人的，信托終止，信托財產作為其遺產或者清算財產；委托人不是唯一受益人的，委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產時，如其他受益人仍然存在，信托財產從整體上不能作為委托人的遺產或清算財產，只有委托人享有的信托受益權才作為其遺產或者清算財產。

第二，信托財產與屬于受托人所有的財產相區別。信托財產與屬于受托人的固有財產相區別，不得歸入受托人的固有財產或者成為固有財產的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產而終止，信托財產不屬于其遺產或者清算財產。換言之，信托財產對受托人來說具有非繼承性，在其死亡時不列為其遺產；在受托人破產時不得列為其清算財產。

第三，信托財產強制執行的限制。《信托法》規定，除特殊情形外，對信托財產不得強制執行。也就是說，一般情況下，因信托財產與受托人固有財產相分離，所以某一信托一經產生，該信托所設定的財產即“自我封閉”，不論是受托人固有財產的債權人，還是受托人所管理的其他信托財產的債權人，均不能對該信托財產申請強制執行。endprint

第四，信托財產抵銷的限制。受托人管理運用、處分信托財產所產生的債權，不得與其固有財產產生的債務相抵銷。受托人管理運用、處分不同委托人的信托財產所產生的債權債務，不得相互抵銷。這一法律規定旨在保護信托財產免受受托人的侵害。

信托財產的上述獨立性原則，可以使受贈基金會的股權收益權得到最大程度的保障。同時，在實踐中，股權信托的設立不會影響到捐贈關系的認定，即基金會從信托中獲得的收入可以計為捐贈收入，基金會也可以給信托的委托人（即捐贈人）開具相應的捐贈收據，因此，股權信托模式下的捐贈雙方均可以依法享受稅收優惠。

另外，在特定情況下，股權信托可以用于規避直接進行股權捐贈可能存在的一些主體資格障礙。如中外合資經營企業的中方要求為公司、企業或其它經濟組織，那么像基金會這樣的非營利組織可能會因不符合股東主體資格而無法接受股權轉讓；再有，實踐中，由于對法律法規理解不同，有些工商行政機關可能并不認可基金會等非營利組織作為企業股東。在這些情況下，股權信托即可以規避基金會接受股權捐贈的主體資格障礙。

遺憾的是，在我國目前的法律框架內，股權信托同樣無法解決股權捐贈中的稅負問題，因為設立信托本身就需要捐贈人將擬捐贈股權轉讓給信托公司，而且信托中的股權轉讓在我國法律上沒有特殊的稅收優惠待遇。境外有些國家和地區的信托制度發展較為完善，在稅收方面較國內有明顯的優勢，因此，如果擬捐贈股權為境外公司股權，可以考慮在境外設立股權信托，指定境內基金會為受益人。

未來需要根本之改變

隨著公司經營情況的變化，股權本身的價值和分紅是不斷變化的。在公司經營不善時基金會所得到的股權收益很可能向下波動，基金會甚至可能失去分紅收益。一言蔽之，法律上的“股權收益”在實踐中并非一定有“收益”。

股權與股權權益是兩個質地不同的法律概念。股權是公司股東享有的法定權利，是物權；而對于股權權益，其核心是股權的收益權，基金會通過捐贈協議獲得，它實質是合同債權。當捐贈協議被捐贈人違法解除，股權轉讓給第三方，捐贈人可能會依約向基金會承擔違約責任，但協議解除之后果為“債”的消滅，基金會取得的股權分紅將不復存在。

由于種種障礙，實踐中捐贈人往往通過分拆股權，分批次捐贈，化整為零；或者通過股權收益安排、股權信托等方式，曲折地實現股權捐贈。作為律師，對此常感無奈。在中國，好人做好事好難。筆者通過此文把“問題”像擺攤一樣擺出來，期盼高人能對“問題”予以深究。

假若有一天，對于“問題”，能像股權一般通過眾籌來解決，我相信這將極大促進社會根本層面的改變。我更相信，唯有憑籍根本層面之改變，不論對于捐贈人抑或基金會，他們“所有的”才會是他們實際追求的，而非“所謂的”。endprint