刑事訴訟三元本質論

邊慧亮

〔摘要〕 刑事訴訟本質是刑事訴訟的基本命題。近年來，隨著人權保障入憲入法、法治國家進程不斷推進，刑事訴訟表現出三元本質屬性：在國家權力之元，它是國家刑罰權在個案中的具體化和概括實現方式；在社會治理之元，它是社會矛盾糾紛和平、理性的解決方式；在個人權利之元，它理應成為最重要的人權司法保障方式。新型的權力實現觀、糾紛解決觀和人權保障觀，以及刑事程序正當性和司法公正性是其訴訟法理根據。

〔關鍵詞〕 刑事訴訟本質，糾紛解決方式，人權保障方式，法治化，刑事訴訟法律關系

〔中圖分類號〕D925 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2015）05-0111-05

當代中國刑事訴訟基礎理論中，學術界對刑事訴訟的本質問題主要有兩種比較權威的觀點，要么認為刑事訴訟是“國家刑罰權的實現方式”，要么認為它是“社會沖突（或者社會矛盾糾紛）的解決方式”。這兩種觀點在德國、日本和臺灣都有學者主張。然而，近年我國也有學者主張并立說，就是說他們認為刑事訴訟既是國家權力的實現方式，也是社會沖突的解決方式 〔1 〕 。通過系統考察前述兩種理論學說在不同刑事訴訟目的、構造、價值和證明理論等理論根據，這種觀點主張不同的刑事訴訟本質觀是不同立法本位思想的反映，這種兼而有之的特性是我國刑事訴訟在轉型期的特殊表現。 這種觀點是對理論通說的反思，個中觀點不無道理，但也有不足。無論贊成通說的多數學者，還是通過反思提出新觀點的后來者，都肯認刑事訴訟性質從來不是一成不變的，它會隨各種內外在影響因素、制度環境的改變而變化。譬如，在傳統大陸法國家，刑事訴訟法通常被看作“小憲法”，典型的是在德國，它被學者喻為憲法的“測震儀”。我國2012年新刑訴法修改時寫入“人權保障”條款，采取系列措施加強權力控制，不斷增強刑訴法的控權功能和人權保障功能。尤其是黨的十八大以來，隨著三中、四中全會的召開，在全面推進依法治國、建設社會主義法治國家的時代背景下，刑事訴訟作為法治的重要環節，也是法治的重要實現方式。這就意味著，它必然成為法治國家、法治社會和法治政府一體化構建的重要實現途徑。在這種特定的社會歷史條件下，反思我國刑事訴訟的本質成為筆者思考的基本命題。

一、國家權力之元：作為刑罰權實現方式的刑事訴訟

近現代以來無論哪國，刑事訴訟（或刑事程序）的首要目的和任務都是控制和懲治犯罪。若從刑事司法所涉及實體法層面的法律關系角度考察，國家刑罰權和刑事責任都是這種實體層面的核心內容。因而，在刑事司法實踐（場域）中，作為刑事訴訟本質的刑罰權實現方式，在多數情況下也是犯罪人刑事責任的實現方式，那些定罪免刑判決只是司法實踐的少數例外情形。然而，除去這種實體正義的要求，刑事司法還必須以“看得見的正義”的方式來實現。這是現代刑事司法對程序正義、程序正當性的普遍要求。如我國在兩次刑訴法修改過程中，在推進審判方式改革、創制非法證據排除制度以及保障人權條款和相關配套措施等方面，都是增強刑事程序正當性的立法舉措。同時，鑒于我國傳統刑事司法實踐中長期過分強調國家權力的實現，而有意無意忽視犯罪人的實體和程序人權，這是有失偏頗的。至少立法和司法實踐中“重實體、輕程序”、“重國權、輕人權”的制度設計和習慣做法應當在某種程度和范圍上得到遏制和糾正。對此，黨的十八大及其三中、四中全會精神所要求的以審判為中心的訴訟制度改革，所體現的正是程序正當性和司法公正性的深層次要求。這就意味著，新一輪司法改革對訴訟人權的關注不應該局限于訴訟參與人的程序性訴訟人權，也應當從保障人權角度關注他們的實體性訴訟人權，而非僅從打擊犯罪角度片面、單純強調國家刑罰權的實現。

從刑事訴訟的縱向運行上來看，我國并沒有采用英美法國家的陪審團制度，在發現案件事實的證明模式和確定指控罪名是否成立、實體法律關系是否存在及其范圍的定罪量刑程序模式上也截然不同。在訴訟實體的形成問題上，由于英美法國家多采用陪審團制度，定罪程序和量刑程序相互獨立，指控和辯護都相對集中在相繼展開的定罪階段和量刑階段，因而在具體案件的實體形成過程中，首要問題就是確定引起具體刑罰權關系的實體法上的法律事實、繼而再來處理有罪被告人的量刑問題，即確定國家與有罪被告人在刑事實體法上的法律關系。當然，盡管在美國大多數案件是通過辯訴交易結案的，但這是通過檢察官和被告人的協商和交易、并得到法官確認之后，按照認罪程序進行簡易處理以確定國家和有罪被告人之間的實體法關系。區別于英美法國家的定罪程序和量刑程序分離模式，我國在制度設計上將證據、事實和法律適用問題統統集中安排在法庭調查和法庭辯論階段，發現案件事實的證明過程中對定罪證據和量刑證據不做事先區分而集中調查、定罪事實和量刑事實的法庭調查和辯論在時空范圍和內容上往往高度重合；這就極易導致量刑過程中因為定罪問題的不確定性而給控辯雙方所造成的困惑：檢察機關無法及時調整量刑建議、辯護律師在短時間內難以提供有針對性的量刑辯護。因而這種證明模式和定罪量刑模式極易給外界造成“重定罪、輕量刑”印象。 此外，“由于國家權力的同源性質，訴辯審關系存在演變為檢察機關和審判機關共同居于被控訴方對立面格局的可能性，將訴訟在實質上形成國家與個人的兩方對抗局面，被控訴人處于相對弱勢的地位，其權利和利益難以得到有效保障和維護” 〔2 〕 。同時，由于我國證據開示制度、卷宗移送制度或者復印件移送制度可能造成的法官預斷、法院審判范圍通常不受起訴書提出起訴范圍的約束，這些實踐做法都是極易導致審判者難以中立和控辯不平等的影響因素，繼而最終波及定罪和量刑問題的處理。 然而，這些問題的解決都有待通過定罪和量刑程序模式的改革來實現，也需要從學理上科學詮釋并構建合理的控辯審三方的訴訟法律關系。

首先，刑事訴訟作為刑事案件的處理方式，最核心的問題就是具體刑事案件中國家刑罰權的確定，這不但要經過正當訴訟程序來確定，而且需要滿足實體公正的要求。在訴訟程序上，刑事程序的正當性就要求案件的處理必須遵循無罪推定、程序法定和證據裁判等國際公認的司法準則和訴訟原則。其一，證據是司法公正的基石。這就要求整個刑事訴訟過程中所有涉案事實問題的發現和認定，都必須以查證屬實的證據為根據，無論定罪問題還是量刑問題的處理都必須具有確實充分的證據，具體案件訴訟程序的推進也必須以相應證據確認的事實為根據。其二，就現代刑事訴訟而言，其宏觀的制度邏輯前提是無罪推定原則，無論先驗的制度設計還是具體個案的實際辦理都要遵循無罪推定的邏輯前提和司法準則，這在根本上是由現代刑事程序的正當性所決定的。然而，追根溯源，這種程序正當性的根據則有著悠久的歷史淵源。早在公元前352年，古希臘演說家得莫斯蒂尼就提出：“沒有人生來就被稱為犯罪人，除非他被判決和證明有罪；良知告訴我們根據已知事實給予懲罰，而非審前即予以懲罰。” 〔3 〕 在古羅馬法中也蘊含著無罪推定的制度淵源，“嫌疑人在申訴期間保留其完全公民權，除非最終裁決有罪” 〔3 〕。中世紀教會法時期也有學者闡釋過無罪推定的思想。如13世紀法國的教會法學家約翰尼斯·莫諾赫烏斯（Johan-nes Monachus）指出，“每個人都應被推定為無罪，除非有證據被證明有罪” 〔3 〕。這種思想后來被發展成為人們所熟知的“無罪推定”（innocent until proven guilty），并且得到廣泛傳播。這比貝卡利亞在《犯罪與刑罰》中所表述的無罪推定原則要早得多。 近現代以來，其最為著名和熟為人知的法律淵源之一就是《人權宣言》的規定，以及后來《公民權利和政治權利國際公約》、《世界人權宣言》和《聯合國憲章》等國際文件中有關無罪推定的規定，都成為現代各國刑事訴訟的程序正當性基礎。 其三，在訴訟程序層面，具體刑事案件的處理進程自始至終都要受法定的程序、步驟和方法的限制和約束，要受程序法定原則的制約。現代刑事司法國際準則和我國刑事訴訟立法要求，犯罪人（即便是真正有罪的人）必須經過法定程序確認有罪，才能夠追究其刑事責任、對其處以刑罰；否則，在法院有罪判決確定生效之前，他們只能被看作無罪的人（即犯罪嫌疑人、被告人）。因此，鑒于獲得無罪推定和公正審判的處遇和特權，正在成為現代刑事訴訟的必然要求，所以單純強調刑罰權實現的傳統觀念應該轉變。

其次，在訴訟實體層面，根據罪責刑相適應原則，國家刑罰權和刑事責任兩者應當相互均衡和適應；同時，兩者作為刑事實體法關系的必備要素和核心內容，在法律關系機制中是同等重要的。在這樣的刑罰權關系模式中，刑罰權和刑事責任兩者共同的客體，也是最終的利益指向，通常都是犯罪人的生命、人身自由和財產及其政治資格等最核心的實體人權；作為刑事訴訟賴以存續和發展的事實根據，訴訟實體的形成首先取決于犯罪事實，尤其是構成要件事實等實體法事實的確定，因為它們是刑罰權關系的事實基礎和發生原因。這就意味著，訴訟實體的形成過程始終伴隨著國家和被追訴者、被審判者之間的訴訟博弈和利益爭奪，尤其是針對這些最核心的實體利益的爭奪。為此，偵查機關通常窮盡所有偵查手段去收集犯罪證據、查明犯罪事實、查獲犯罪嫌疑人，檢察機關竭盡所能去審查案件事實、提出犯罪指控和量刑請求，這些都是為國家刑罰權的實現做準備；與此同時，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人提出無罪或罪輕的證據、事實和情節，其目的最終也是為爭取使犯罪人免受刑罰、少受刑罰，盡管通常這是建立在無罪、罪輕辯護基礎上的。這是在法治條件下的訴訟結構中，阻卻刑罰權實現的最主要因素之一，也是國家偵控機構實施偵查、控訴和被告人及其辯護人實施辯護的最基本出發點和原初動力所在。正是出于這樣的動機和目的，控辯雙方展開積極對抗。那么，對己方有利的證據、事實和法律規范都成為這種對抗的工具，而且這種對抗貫穿于整個刑事訴訟過程的始終。法院作為裁判者，力求消極、客觀和中立，通過居中審理案件的證據、事實和法律適用問題，來確定被告人是否構成犯罪與對其是否實行刑罰及何種刑罰。這就意味著，法官既要依法審理控方提出的證據、事實和定罪量刑請求，又要依法審理辯護方提供的證據、事實和情節以及無罪或罪輕、從輕處刑或者減免刑罰的利益訴求；從而，通過法律預設的訴訟程序，在確保被告人正常行使辯護權和獲得公正審判的特殊處遇的前提下，判斷檢察機關所指控的事實是否構成犯罪、指控罪名是否成立、定罪和量刑的實體請求是否應當得到支持，從而最終客觀、公正地確定在具體案件中國家的刑罰權是否存在及其范圍、刑事責任是否存在及其范圍。總之，在具體刑事案件中，訴訟實體的形成過程，既包括犯罪事實的發現、證明和認定過程，也包括實體法關系的形成過程。前者解決“罪”的形成問題，后者主要解決“罰”的形成問題。

最后，在訴訟實體和訴訟程序的對接上，同一認定理論發揮著關鍵作用。刑事訴訟場域中的“同一認定”，有著其特定的內涵，內容上包括“行為的同一認定”和“人身的同一認定”兩個方面。具體而言： 其一，行為的同一認定，特指將程序法上被追究的有犯罪嫌疑的行為與實體法上應然的構成要件行為（乃至法定或者酌定量刑情節）進行比對，確定兩者間是否具有同一性、多大范圍內存在同一性的問題。詳言之，就是將特定被追訴者的犯罪嫌疑行為跟刑法分則規定的犯罪構成要件行為進行同一認定，如果法院經過審理認為指控的犯罪事實符合刑法分則規定的特定犯罪的構成要件，那么檢察機關指控的罪名就是成立的，否則，就要變更罪名或者做無罪處理；在量刑環節，在犯罪構成的基礎上，如果被告人還有其他影響量刑的事實和情節，那么法院就應當將這些法定或者酌定情節作為考慮因素，來裁量確定具體刑罰權的存在范圍（當然，在緊隨其后的處理程序中，既涉及到具體案件中的刑種問題，又涉及到刑度問題）。其二，人身的同一認定。在訴訟程序層面，被追訴者和被審判者在刑事訴訟過程中的身份，表明的是他們作為犯罪嫌疑人、被告人處于被推定無罪的法律地位，盡管這種程序性認定沒有終局性且可辯駁，但是伴隨著法院判決的生效，在犯罪人身份被證實之后，他們就會被依法定罪繼而處以刑罰。這種程序法身份和實體法身份的轉變，必然伴隨著他們法律地位的相應轉變。在訴訟實體層面，具體刑事案件中，犯罪人身份的確定所產生的法律后果，就是他們刑事責任主體身份的確定，國家與犯罪人間的刑罰權關系就此產生。從此，他們就成為原本抽象的國家刑罰權的具體處分對象，他們的生命、人身自由和財產以及政治資格就面臨著公權力的限制和剝奪。這種限制或剝奪具有強制性，通常不以被處分者的主觀意志而改變，除非出現新的有利情節。

二、社會治理之元：作為糾紛解決方式的刑事訴訟

在傳統大陸法訴訟理論中，理論通說通常主張訴訟的本質就是糾紛的解決方式。這種觀點在民事訴訟中尤其適用。因為“民法調整對象的性質決定了民法必須貫徹意思自治原則，又因為民法所規定的實體權利與義務關系又需要通過民事訴訟獲得實現，為此，意思自治原則又必然會在民事糾紛解決領域中得到具體落實和體現” 〔4 〕。但是在刑事訴訟中，這種觀點常常面臨某些挑戰，因為民事訴訟中的糾紛只限于私權領域的民事糾紛，糾紛主體、內容和實體權利等私法屬性明顯；而刑事訴訟中所謂“糾紛”的性質和類型就要復雜得多，拋開那些引起犯罪加害的純粹民事糾紛不論，它們不但可能涉及私權領域中犯罪加害引起的各種民事糾紛（這些糾紛在侵犯人身權利和財產權利犯罪中較為突出），還涉及橫跨公權和私權領域的特殊的復合型糾紛。根據糾紛的性質和發生邏輯，這些糾紛可劃分為兩類：其一是原發性糾紛，即被告人和被害人之間因犯罪加害直接引發的侵權糾紛以及尋求救濟所引發的公法糾紛。如我國刑事訴訟中，諸如附帶民事訴訟、自訴制度、刑事和解和附條件不起訴等制度設計，都是將解決這類矛盾糾紛作為基本的制度目的。其二是衍生性糾紛，即國家與被告人之間因犯罪發生所引起的訴訟對抗，這也是某種因犯罪侵害所引發的公法糾紛。這種糾紛在英美法國家通常被視為代表國家的警察、檢察官同被告人間的爭斗。在我國制度語境中，公訴案件所解決的主要就是這類糾紛。但是，我國刑事訴訟理論界和實務界通常不主張將刑事訴訟視為國家和被告人之間這種爭斗的解決方式。加之我國傳統法律文化提倡的“厭訟”、“無訟”，以及現代社會文明追求社會和諧、穩定，同時在運用法治思維和法治方式解決糾紛成為社會主流共識的情況下，刑事訴訟就必然被賦予更多的“案結事了”、“定紛止爭”等價值功能。因此，刑事訴訟所要解決的糾紛，就不僅僅是當事人間的原發性糾紛，還包括因此而衍生的國家懲罰處理犯罪的斗爭 〔5 〕 。

鑒于理論界和實務界的不同觀點，筆者主張，應當對既存的幾種糾紛解決說進行辯證反思，厘清分歧和甄別共識，從而找出科學的認識角度和理性的分析工具。首先，馬克思認為犯罪就是“孤立的個人反對統治秩序的斗爭”；恩格斯也持相似的觀點，“蔑視社會秩序的最明顯最極端的表現就是犯罪”。在這種犯罪觀的影響下，我國刑事訴訟通常被看作統治階級鎮壓敵對分子、維護階級統治和社會秩序的工具。如果將犯罪本身和旨在打擊懲治犯罪的刑事訴訟都看作某種意識形態下的斗爭（如階級斗爭、政治斗爭），那么在這種意義上也可以將刑事訴訟看作某種特殊性質社會矛盾糾紛的解決方式。而且，在特殊的社會歷史時期，刑事訴訟也常被賦予某種特殊的政治糾紛解決功能，即在國家法律框架下解決政治紛爭的作用和功能。在這種情況下，刑事訴訟在實質上就扮演著和平、理性解決統治階級和敵對勢力之間政治斗爭、或者統治集團內部被激化的政治矛盾的角色。譬如文革結束后我國組織特別刑事法庭對“四人幫”進行審判，盡管作為特別刑事訴訟，這通常被賦予特殊的政治意味，但這毋庸置疑也是我國政治民主化、法治化和理性化的必然結果。 然而，這些無疑都表明，這種糾紛解決觀與英美法國家的通常觀點顯然有著本質的區別。前者是馬克思主義犯罪觀和訴訟觀的經典表述，“階級斗爭”和“工具主義”的意識形態色彩濃厚。后者則是在自由資本主義社會條件下，它孕育于政治國家之外成熟的市民社會，極其富有社會自治精神。在我國當代的經濟社會條件下，人們的公民意識已然覺醒，市民社會逐漸從政治國家分離成為相對獨立的利益整體和載體。此時，社會轉型期的各種社會矛盾糾紛錯綜復雜地糾纏在一起，而傳統的糾紛觀都無法解決這些問題。因而以實事求是的態度和唯物辯證的視角來客觀分析這些問題，在充分考慮理論現狀和司法實際的基礎上確立新的糾紛解決觀，籍此來科學定位刑事訴訟的糾紛解決功能將是科學回答刑事訴訟本質問題所不得不面對的現實問題。

三、個人權利之元：作為人權司法保障方式的刑事訴訟

人權目前已成為世界性主題和普遍性價值追求，綜觀各國刑事司法改革的通行做法，人們通常將人權保障作為衡量各國刑事訴訟制度民主化、科學化和進步程度的重要標志，更有學者將“人權保障”視為“現代刑事訴訟之靈魂” 〔6 〕。 根據聯合國刑事司法準則，并結合我國理論界的普遍共識，筆者認為，刑事訴訟在人權保障方面的表現主要有四：其一是通過打擊和懲罰犯罪、震懾犯罪，救濟被害人，保護人民的人身財產等合法權益不再遭受犯罪的侵害；其二是保障無辜者不受錯誤的刑事追究和懲罰，防范冤錯案件，讓人民群眾在每一個刑事案件中都感受到公平正義；其三是保障有罪的人受到公正的審判和懲罰，反對酷刑和不公正、不人道的刑事處遇；其四是保障所有訴訟參與人的訴訟權利得到切實尊重和有效行使，尤其是犯罪嫌疑人、被告人的辯護權。此外，司法實踐中完善貫徹寬嚴相濟的刑事政策及其保障機制，堅持寬大和嚴厲相結合，堅持教育和懲罰相結合，也是刑事訴訟在保障人權方面的重要表現。譬如，近年來我國刑事訴訟制度中相繼確立的疑罪從無原則、證據不足的無罪判決和不起訴決定、附條件不起訴、刑事和解等，這些制度措施都是針對特殊情況的犯罪嫌疑人、被告人所采取的寬大處理措施，都很好地體現了寬嚴相濟的政策精神，極富人權保障內涵和訴訟法治精神。

刑事訴訟作為一種哲學意義上的客觀存在，在與它賴以存在的外部環境相互作用過程中所表現出的能力、功效和作用，就是刑事訴訟功能。作為客觀范疇，它與刑事訴訟目的、構造、職能等范疇有著密切關聯。因為刑事訴訟功能的發揮并不完全受制于立法者的主觀愿望和目的，除了受刑事訴訟目的的影響，還受法治環境、政治體制、司法體制和訴訟構造等因素的制約。此外，作為成文法傳統著稱的國家，我國刑事訴訟法確定的立法宗旨和任務，也會對刑事訴訟的功能產生客觀制約作用。譬如，2012年新刑訴法第2條將“尊重和保障人權”明確作為刑事訴訟法的重要任務。這就意味著，刑事訴訟在保障人權方面的功能，已經得到國家最高權力機關的確認，并且通過立法程序被正式上升為國家意志、全體人民的共同意志，尤其是黨的十八屆四中全會關于依法治國的決定也明確要求在司法體制機制改革中繼續推進人權司法保障制度的改革和完善。這無疑在客觀上對刑事訴訟功能的完善也提出了全新的要求，因而在司法體制機制改革不斷深入的大背景下，如何不斷加強和完善刑事訴訟在人權保障方面的功能就成為國家決策者、立法機關和司法機關不得不考慮的實際問題。這些方面的努力，如非法證據排除制度、辯護制度和法律援助制度等方面的改革措施，都是在全社會普遍關注和廣泛參與的情況下、綜合各方面意見的基礎上逐步確立、完善的。

四、結論

我國傳統訴訟理論學說認為，中國特色社會主義刑事訴訟性質的落腳點和歸宿在于刑事訴訟法律關系。近年來隨著我國經濟社會發展進入全面轉型期，刑事訴訟法律關系正在從公權力絕對主導的國家權力關系，逐步轉向國家跟訴訟參與人之間的權利義務關系〔7 〕。前述關于刑事訴訟本質學說的探究，都旨在通過多維度、多視角的理論考察準確概括我國刑事訴訟的本質屬性，以期借此在傳統理論語境中突破思維定式，吸收刑事一體化精神理念，綜合考察刑事案件在訴訟程序層面和訴訟實體層面各自不同的法律實質。毋庸置疑，傳統學說注重從縱向角度構建以公權力為中心的訴訟法律關系體系，本文著力從橫向角度分別從國家、社會和公民三個維度將其概括為刑罰權、矛盾糾紛和訴訟人權的實現（解決）方式。這是由我國當前特定的社會政治、經濟和法律文化條件決定的。隨著法治國家進程的不斷推進，當人們習慣運用法治思維和法治方式解決問題、法治已然成為國家生活、社會生活和公民日常生活的普遍方式和時代主題時，刑事訴訟（或刑事程序）的深度法治化就會成為必然選擇。因而，刑事訴訟法律關系學說的轉型實際上就直接意味著刑罰權實現方式的法治化、糾紛解決方式的法治化和人權保障方式的法治化。正是在刑事訴訟這個嚴重關涉國家權力、社會正義和公民權利之公共場域，刑事訴訟法律關系作為抽象的工具性范疇，不但揭示著刑事訴訟（或刑事程序）運行的深層次法治規律和內在本質，而且能夠彰顯現代刑事程序法所固有的秩序、正義和自由價值。

綜上所述，筆者認為，在現代法治社會，刑事訴訟這三個維度的本質，是相輔相成、密切關聯的，不可將其中任何一個方面絕對化，而忽視其他方面；因為國家權力的實現、社會秩序的維護和公民人權的保障在司法實踐中常常是此消彼長、相互影響的，所以在價值導向上理應體現出國家主義的妥協、社會自治精神的彰顯和人權保障精神的進步。究其深層次的原因，可以說，這種三元本質學說的形成歸根結底是由現代社會經濟、政治和法律條件決定的，它是社會經濟狀況、政治文明和法治文化發展的客觀結果，也是刑事訴訟自身科學化、理性化和民主化發展的必然結果。

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責任編輯 楊在平