從歷史法學派的變遷到歷史法律社會學——《法律與歷史：體系化法史學與法律歷史社會學》讀書報告

西北政法大學　潘明路

從歷史法學派的變遷到歷史法律社會學——《法律與歷史：體系化法史學與法律歷史社會學》讀書報告

西北政法大學潘明路

中圖分類號：D920.0

文獻標識碼：A

文章編號：1671-864X（2015）04-0093-01

“19世紀是歷史法學（派）的世紀。”①謝鴻飛在這本書的導論第一句這樣寫道。馬克思和恩格斯在《德意志意識形態》中寫道：“我們僅僅知道一門唯一的科學，即歷史科學。”②而人是唯一可以吧“時間”變成“歷史”的動物。初讀謝鴻飛的《法律與歷史：體系化法史學與法律歷史社會學》給我的唯一感受就是，實在是太難啃了，或許就是一開始帶著這種有點抵觸的心理，導致我三番五次翻開書，又滿臉躊躇的合起來，始終沒有開始研讀的勇氣。直到最后，也就是拖延心理學里所說的dead line，才終于不得已的翻開書認真研讀起來。沒想到在閱讀過程中很順暢，也并沒有想象中的那么刻板，一口氣從頭讀到尾，不禁開始欽佩作者強大的歸納演繹的能力與優雅流暢的文字功底，這個在文章后面部分詳談。

這本書一共分為導論、上編、中編、下編、結論五個部分。分別向我們展示了從19世紀以來，歷史法學派的誕生、分派、輝煌與逐漸陳跡的過程。

在導論部分，謝鴻飛首先介紹了歷史法學派與薩維尼的學術命運，歷史法學派甫一出世，即成為當時法學的主流，薩維尼也一躍成為19世紀最偉大至少是影響最大的法學家。薩維尼的卓越貢獻不僅在于他締造了德國法學，第一個嘗試了法律的歷史基礎，他還塑造了科學意識。然而，紅極一時的法律歷史學在19-20世紀之交，迅速沉寂。在歐陸，除法理、法史學者之外，其他法學家似乎遺忘了歷史法學派；在英美，后木寺、梅因之后，罕有人再提歷史法學派，即便法理、法史學者也如此。在此歷史背景基礎上，作者圍繞為何歷史法學派會突然沒落提出了一連串的疑問，作者隨后也寫明，“這本書嘗試構建當前法律歷史，尤其是部門法中法律與歷史的一般性理論。”③接下來，謝鴻飛通過對歷史法學派的一系列變遷的社會歷史學分析，娓娓道來，一步步解釋了前述學術之謎。

在上編中，謝鴻飛從歷史法學派的萌芽開始講起，介紹了作為法學流派的歷史法學派的誕生有兩個明顯的標志：分別是蒂博與薩維尼的論戰和《法律史雜志的創刊》。如同其他學派開始一樣，1814年，蒂博與薩維尼有關您發電制定的論戰直接催生了歷史法學派。兩位學者的論戰如火如荼，薩維尼于第二年和愛希霍恩等創辦了《法律史雜志》。這也是歷史法學派誕生的最重要、最直觀的標志。接下來，謝鴻飛按人物為線索，選取了歷史法學派各發展階段的代表人物，并且這些學者的選擇上都是以法學家為主的。在書中，納入了隨從學科建制上無法歸入歷史法學派但奠定基礎和提供了無可替代的智力支持的維柯和孟德斯鳩。還納入了默澤爾、胡果、普赫塔、當然還有薩維尼等學者。作者從其理論基礎出發，介紹了其著作和為歷史法學派理論建樹上作出的貢獻。接下來，謝鴻飛運用比較法比較了歷史法學與自然學、歷史法學與社會契約論、歷史法學與法律變遷三個角度分析了歷史法學派的洞見與“危險”這也在實際上回答了在導論中提出的一系列的學術問題，堪稱妙筆。

接下來，謝鴻飛在中編部分，細致的討論了體系化法學的理論，這與下編的法律歷史社會學相互對應。在中編部分，作者從歷史法理學派內在的機理矛盾出發，分別介紹了“體系”戰勝“歷史”的三個原因，梳理了體系方法的操作機器理論脈絡以及潘德克頓體系和概念法學，從而引出了“德意志民法帝國”的誕生。謝鴻飛認為，“體系的內容就是法律概念和法律規范。體系必須源于素材，素材來源于歷史與經驗……概念是建立體系的核心，概念的層次決定了體系的層次。……體系方法的核心就是講現有的素材通過理性加工，使其成為一個統一體。”④而在法學上，體系理論的對手是經驗論。科殷認為，兩者的區別體現在如下方面（1）各組成部分的聯系。經驗論不承認體系各部分之間的內在聯系，認為“體系”就是各部分的堆砌；體系倫則認為，體系本身就是一個部分的內在價值聯系為基礎建構的。（2）法學任務。經驗論認為，法學研究的重點是盡可能理解個案的具體情境，對比以往的案件，根據法感情與生活經驗提供解決方案，實現個案公正；體系倫則認為，三段論法學的本質就是尋求邏輯關系，為此首先應將具體的規范置于體系中。（3）立法功能。經驗論認為，法律的各領域相互獨立，沒有必要與可能編纂法典；體系倫則認為，法律應建構為邏輯統一的、無所不包的法典。（4）法律功能。經驗論認為，法律的功能在意保障個案的公正；體系倫則認為，法律的最高功能是安定性與平等適用。⑤作者認為，這些二元對立也是理性主義與經驗主義、大陸法與英美法的對立，這表明大陸法的基礎必然是“體系”，沒有“體系”，法律、法學的金字塔無法建立，最多只是流沙。

而相對應的，在下編中，作者也分析了法律歷史社會學的歷史觀與法律觀、其研究方法和其理論應用。在這一編中，謝鴻飛首次使用舉例論證的方法來證明法律歷史社會學方法的運用和法律歷史社會學的理論運用。法律歷史社會學將法律視為實然的經驗現象與歷史現象，將法律的合法性歸于歷史與現實生活中民族的需求，故它是不考慮歷史與地獄因素的自然法學與分析法學的勁敵。法律歷史社會學不專注典章制度本身，而是關注它的實踐，因為將書本上的法律運用于實踐是一個復雜的過程，“行動中的法”必然包括了法律使用中各方主體的能動性。⑥謝鴻飛將法律歷史社會學的研究方法總結為語境方法、移情與理解和歸納方法三種。在本書最后總結的部分，謝鴻飛再以《德國民法典》中的“買賣（不）破租賃”為例，闡釋了法學中的體系、歷史與價值。他最后提出，法學家的武器若不并用，很難使法律成為具有高度確定性（概念法學）、適應社會發展需求（歷史-社會法學）和實現人的自由發展（價值法學）的規則。任何一種方法單獨使用都有其缺陷，這也是博登海默提出的綜合法理學的宗旨。

合上這本書，我深深感受到了謝鴻飛在內容結構編排的良苦用心，他從歷史法學派的萌芽興起入手，講述了其分裂，落寞，以及后續的歷史價值。作者正如他在文章中所介紹的體系方法一樣，他首先查閱了大量的素材，經過其強大的歸納演繹能力，將整個文章按照了總述-分述-總結的論證結構編排，提出了現代所有的法學研究方法，在歷史法學派哪里都可以按圖索驥。

這本書利用社會學的分析方法，通過歷史法學派變遷的歷史社會學分析，逐步的解決了在導言部分提出的學術問題，更重要的是，這本書還說明了歷史法學派留下的法律歷史社會學這一遺產，或應成為當下法史學研究的一個重要方向。全書總共列出了各類中外著作期刊論文多達442條，其中還包括了中文，德文，英文等著作。這讓我深刻理解到了在成文前必須占有大量的資料素材，并對資料進行理性分析，在這個基礎之上，才有可能寫出好文章來。而作者在這本書中所體現出來的歷史的視野、理論功底兼具，融貫地表達與優雅的文字并存，都是值得我再細細品讀這本難得的理論佳作的理由，完全值得我進一步的學習與研究。

注釋：

①謝鴻飛：《法律與歷史：體系化法史學與法律歷史社會學》，北京大學出版社2012年版，第1頁。

②馬克思、恩格斯：《德意志意識形態》，載《馬克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1956年版，第20頁。

③前引①，第5頁。

④前引①，第129頁。

⑤Helmut Coing，Gesammlte Aufstz zu Rechtgeschichte，Rechtsphilosophie und Zivilrecht，1947-1971，Bd.I.Vittorio Klostermann Frankfurt am Main，1982，S.194.

⑥前引①，第259頁。

作者簡介：潘明路（1991-）,女，漢族,陜西西安人,現為西北政法大學刑事法學院法學理論專業2014級碩士研究生。