互聯網金融服務監管新規評析

哈真慈

新規特點

在互聯網金融日益引起社會高度關注的潮流中，加上近年來時有發生的互聯網金融風險事件，針對互聯網金融的較為系統、原則性的規范文件終于出臺了。2015年7月18日十部門聯合發布了聯合印發了《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》（銀發〔2015〕221號，以下簡稱《指導意見》）。該文件的發布是中國互聯網金融具有劃時代意義的一個文件，雖然該文件僅僅是一個指導意見，但其厘清了監管職責，也初步明晰了監管的一些原則性要求，對于各部門進一步細化相關規范奠定了基礎。

《指導意見》按照“鼓勵創新、防范風險、趨利避害、健康發展”的總體要求，提出了一系列鼓勵創新、支持互聯網金融穩步發展的政策措施，積極鼓勵互聯網金融平臺、產品和服務創新，鼓勵從業機構相互合作，拓寬從業機構融資渠道，堅持簡政放權和落實、完善財稅政策，推動信用基礎設施建設和配套服務體系建設?！吨笇б庖姟反_立了互聯網金融監管的基本原則，即“依法監管、適度監管、分類監管、協同監管、創新監管”的原則，明確了互聯網支付、網絡借貸、股權眾籌融資、互聯網基金銷售、互聯網保險、互聯網信托和互聯網消費金融等互聯網金融主要業態的監管職責分工，落實了監管責任?！吨笇б庖姟窂娬{了發展互聯網金融要遵循服務好實體經濟、服從宏觀調控和維護金融穩定的總體目標，切實保障消費者合法權益，維護公平競爭的市場秩序，對互聯網金融管理及監管的一些基本問題做了要求，如對互聯網行業管理、客戶資金第三方存管、信息披露、風險提示和合格投資者制度、消費者權益保護、網絡與信息安全、反洗錢和防范金融犯罪、行業自律以及監管協調與數據統計監測等問題做了原則性的規范。整體來看，《指導意見》有以下幾個特點。

制定主體復雜多樣?！吨笇б庖姟返闹贫ㄖ黧w涵蓋了互聯網金融的各種基本監管主體，如一行三會，也包括了互聯網主管機構，如國家互聯網辦公室、國家電信主管部門等等，還有專業性的法制機構——國務院法制辦，以及財政部、發改委、工商總局、商務部等經濟主管部門。這種復雜多樣的參與主體是中國行政規范性文件制定歷史上較為少見的，反映了中央政府互聯網金融問題的重視。

文件的立意是發展與規范并舉。從《指導意見》的結構來看，文件分為三個部分，第一部分即強調互聯網金融的發展“鼓勵創新，支持互聯網金融穩步發展”，該部分明確提出：積極鼓勵互聯網金融平臺、產品和服務創新，激發市場活力；鼓勵從業機構相互合作，實現優勢互補；拓寬從業機構融資渠道，改善融資環境；堅持簡政放權，提供優質服務；落實和完善有關財稅政策；推動信用基礎設施建設，培育互聯網金融配套服務體系。所謂發展之策，既有宏觀性的支持，也有較為務實的財稅政策方面的鼓勵，充分展示了政府鼓勵互聯網金融的立意，并試圖通過互聯網金融的發展來化解當前金融體系中的一些體制性難題，如融資難融資貴問題。在規范問題上，一方面要求明確互聯網金融監管的職責，尤其是一行三會的職責劃分，另一方面也強調了要分類指導。這是基于對互聯網金融風險的客觀認知上提出來的，文件指出“互聯網金融本質仍屬于金融，沒有改變金融風險隱蔽性、傳染性、廣泛性和突發性的特點。加強互聯網金融監管，是促進互聯網金融健康發展的內在要求?！痹诰唧w規范問題上，文件對切實保障消費者合法權益，維護公平競爭的市場秩序做了明確要求，并提出要細化管理制度，為互聯網金融健康發展營造良好環境。這也是對當前互聯網金融發展潛在的問題和風險做出了較為清醒的認識和判斷。

確立了互聯網金融監管的基本原則。《指導意見》明確提出互聯網金融監管應遵循“依法監管、適度監管、分類監管、協同監管、創新監管”的原則，這五項原則反映了中央政府對當前互聯金融發展與規范問題上的基本立場，充分平衡了發展與規范的關系，既強調依法監管，也肯定適度、分類、協同監管，同時鼓勵創新監管?；ヂ摼W金融的新生性、跨界性、普遍性和群體性等特點決定了其監管需要創新，需要分類和協同并重，因為過于機械地按照傳統金融監管的界定難于適應靈活、跨界的互聯網金融問題。此外，互聯網金融在中國的復雜性也大大有別于傳統成熟市場國家的情況，且成熟市場國家目前有關互聯網金融的法規體系也仍在摸索之中?；ヂ摼W和互聯網金融在我國社會的泛化和繁榮遠比一般國家更為突出，加上我國基礎性法治建設方面的局限，使得一些新生的互聯網金融法律和執法問題更加突出。正是基于此，《指導意見》提出了五項基本原則，這些原則主要針對基本執法、基本規范和部門職能協調問題。

厘清了基本互聯網業務的劃界及監管歸屬問題?！吨笇б庖姟丰槍Ξ斍盎ヂ摼W金融體系中最為流行且影響廣泛的互聯網支付、網絡借貸、股權眾籌融資、互聯網基金銷售、互聯網保險、互聯網信托、互聯網消費金融的基本互聯網金融服務形勢做出了明確的界定，并明確了各自的監管歸屬體系。互聯網支付業務由人民銀行負責監管；網絡借貸業務由銀監會負責監管；股權眾籌融資業務由證監會負責監管；互聯網基金銷售業務由證監會負責監管；互聯網保險業務由保監會負責監管；互聯網信托業務和互聯網消費金融業務由銀監會負責監管。這為下一步相關業務領域的精細化規范奠定了基礎。

強化互聯網金融的基礎安全規范問題。《指導意見》明確指出，任何組織和個人開設網站從事互聯網金融業務的，除應按規定履行相關金融監管程序外，還應依法向電信主管部門履行網站備案手續，否則不得開展互聯網金融業務。工業和信息化部負責對互聯網金融業務涉及的電信業務進行監管，國家互聯網信息辦公室負責對金融信息服務、互聯網信息內容等業務進行監管，兩部門按職責制定相關監管細則。對于網絡與信息安全問題，《指導意見》還要求從業機構應當切實提升技術安全水平，妥善保管客戶資料和交易信息，不得非法買賣、泄露客戶個人信息。人民銀行、銀監會、證監會、保監會、工業和信息化部、公安部、國家互聯網信息辦公室分別負責對相關從業機構的網絡與信息安全保障進行監管，并制定相關監管細則和技術安全標準。

突出第三方存管、信息披露、風險提示及合格投資者制度等基本保障體系?；ヂ摼W金融的普遍性、群體性、跨界性決定了消費者或投資者對其風險認知不足，《指導意見》從互聯網金融風險防控的角度對資金、信息及風險三個基本要素做了規范性考慮。《指導意見》要求，除另有規定外，從業機構應當選擇符合條件的銀行業金融機構作為資金存管機構，對客戶資金進行管理和監督，實現客戶資金與從業機構自身資金分賬管理。該制度的普遍性確立，將有助于相對透明而獨立的資金監管機制建立，為約束服務提供者依法合規保護客戶資金奠定了基礎。值得注意的是，該文件還明確要求客戶資金存管賬戶應接受獨立審計并向客戶公開審計結果，這種透明化的、獨立的第三方制約將有助于防范服務提供者的道德風險和操作風險，也有助于投資者、消費者理性決策和選擇。在信息披露上，《指導意見》要求從業機構應當對客戶進行充分的信息披露，及時向投資者公布其經營活動和財務狀況的相關信息，以便投資者充分了解從業機構運作狀況，促使從業機構穩健經營和控制風險。同時，該文件還強化了風險提示，要求從業機構應當向各參與方詳細說明交易模式、參與方的權利和義務，并進行充分的風險提示。文件還提出，要研究建立互聯網金融的合格投資者制度，提升投資者保護水平。互聯網金融應該有一定的準入機制，尤其是投資性風險更應設定適當的合格投資準入機制。

倡導消費者權益保護機制建設。《指導意見》雖然沒有明確提出具體的保護規則，但是倡導研究制定互聯網金融消費者教育規劃，及時發布維權提示，同時對互聯網金融產品合同內容、免責條款規定等與消費者利益相關的信息披露、在線爭議解決、現場接待受理、監管部門受理投訴、第三方調解以及仲裁、訴訟等多元化糾紛解決機制、個人信息保護的原則、標準和操作流程等問題明確提出來，為下一步相關消費者權益保護體制機制的完善奠定基礎。

此外，《指導意見》還提及反洗錢和防范金融犯罪、行業自律、監管協調和數據監測統計等。明確要求從業機構應當采取有效措施識別客戶身份，主動監測并報告可疑交易，妥善保存客戶資料和交易記錄，建立健全有關協助查詢、凍結的規章制度，協助公安機關和司法機關依法、及時查詢、凍結涉案財產，配合公安機關和司法機關做好取證和執行工作。還提出堅決打擊涉及非法集資等互聯網金融犯罪，防范金融風險，維護金融秩序。要求金融機構在和互聯網企業開展合作、代理確保不因合作、代理關系而降低反洗錢和金融犯罪執行標準。

不足之處

《指導意見》歷經了較長時間的部門溝通和協調才終于出臺，其雖然奠定了中國互聯網金融監管的基本框架，但不足也是顯而易見的，這主要表現在以下幾方面。

文件的規范性、強制性、權威性不足。文件的名稱可以看出其規范性和強制性、權威性不足，文件雖然由中央政府十個部門共同推出，但是僅僅作為指導意見，并不是嚴格意義上的行政規范性文件。實際上，從文件的內容來看，盡管對各部門的職能上，甚至個別文句還明確規定了金融機構的義務，但是“指導意見”的稱謂大大削弱了其約束效應。

發展與規范兼顧一定程度上削弱了文件的規范性?！吨笇б庖姟酚昧溯^大的篇幅鼓勵互聯網金融服務的發展，雖然在倡導各類機構積極參與互聯網金融服務的同時設定了諸多前提條件，如支持互聯網企業“依法合規”設立互聯網支付機構、網絡借貸平臺、股權眾籌融資平臺、網絡金融產品銷售平臺，鼓勵電子商務企業“在符合金融法律法規規定的條件下”自建和完善線上金融服務體系，有效拓展電商供應鏈業務。這種意愿是美好的，但是金融服務業并不是一般性互聯網企業或電商企業適宜進入的，金融服務業的開放性還是應該適度而不宜泛濫。盡管設定了依法合規條款，但是指導意見的倡導性和鼓勵性容易引導未來監管機構在準入上過于寬松地設定機制，也勢必為互聯網金融的秩序建設帶來不確定性。

部門職責劃分及其界定不足為互聯網金融服務提供者適應監管帶來了一定的不確定性。如《指導意見》規定“工業和信息化部負責對互聯網金融業務涉及的電信業務進行監管，國家互聯網信息辦公室負責對金融信息服務、互聯網信息內容等業務進行監管，兩部門按職責制定相關監管細則”。但對兩家機構的監管職責沒有明確，尤其是后者對“金融信息服務”進行監管，這是否意味著金融信息服務的提供需要其專門化的許可？或者備案？金融信息服務的內容需要經過其審核？筆者認為，這里的監管不應該是準入層面上的監管，而應該是金融服務信息不能違反強制性法規的規定，國家互聯網信息辦公室的監管應該是事中和事后的監管?；ヂ摼W金融的準入機制應該在金融監管機構層面上，其他監管或執法機構應該從事中事后的強制性法規視角進行執法和監督，這一點應該在文件中明確。

對具有共性和普遍性的互聯網風險和監管問題的強制性規制不足。雖然《指導意見》對客戶資金第三方存管制度作了要求，但是信息披露、風險提示、合格投資者制度等內容則僅僅一帶而過?；ヂ摼W金融的適當放開，更需要具有底線性的強制性機制來約束服務提供者。該文件還應該適當提煉類似的強制性約束機制，尤其是在信息披露、風險提示、接受服務者是否合格有必要設置一些剛性機制。因為從一行三會的既有創制規范性文件的歷史來看，一些具有普遍性、底線性的保障機制未必能及時地、一致性地得到體現，這受制于各監管機構的認識和把控上的差異。

對下一步的細化規制缺乏較為明確的安排?！吨笇б庖姟冯m然厘清了各部門在互聯網金融監管方面的職責，但是對下一步的細化規章的制定沒有具體要求。各部門負責的有關規章實際上還存在職能交叉的問題，將來還需要部門之間的會簽和溝通，如果缺乏較為剛性的執行機制，互相扯皮而導致有關細則無法出臺的問題仍然無法解決。

針對《指導意見》的上述不足，筆者認為有必要注意以下幾點：一是國務院仍有必要繼續跟進相關細化規章的出臺，并應要求各主管部門盡快上報有關規章制定和出臺的進程安排；二是國務院法制辦公室應該密切關注和指導各主管部門有關細化規章內容的設計，做好重點監管問題的制度性設計，確保底線式的風險防控機制得到有效實現，并應積極協調跨界互聯網問題的協同監管問題，促成協同監管問題在有關規章中得到明確；三是要加強國務院法制辦與最高法院的溝通協調，尤其是一些新型的互聯網金融法律問題在強制性法規無法解決的背景下，如何理性適用監管規章，尤其是一些涉及民商事主體基本權利義務的監管規范的適用更需要最高法院的理解和支持，在規范性文件的討論和征求意見過程中，應該就其中可能涉及民商事主體的程序和實體性權利義務及其實現的規則征求最高法院的意見。