TPP關于商標權的最新規制及其對中國的影響

宋錫祥

內容摘要：TPP商標權條文經過2011年草案和2013年8月的調整和修改已初具規模并逐步成熟，特點更加鮮明。新草案進一步充實了執法部分的內容，設置多元化侵權賠償制度，設立較為苛嚴的邊境措施，適度降低商標侵權的入刑要件，力求執法程序公平與效率的平衡。面對TPP草案的最新變化，除了審視其與我國《商標法》之間存在的差距與不足之外，有必要采取相應的法律對策與應對措施，積極與利益相近的TPP成員國建立專門溝通機制，促使草案的有關條文朝著符合我國利益的方向轉變，保留或健全與TPP協議的法律相銜接的過渡規則體系，充實和完善投資者和政府間爭端解決的國內機制，使糾紛盡可能地在本國內用盡當地行政救濟手段加以解決。

關鍵詞：TPP草案 馳名商標 地理標志 邊境措施 國際窮竭

經過多輪談判并綜合各談判國意見，《跨太平洋戰略經濟伙伴協定》（以下簡稱TPP）的焦點章節——知識產權章節 〔1 〕于2013年8月基本成型，整個草案于當年11月13日通過維基解密予以披露并公之于眾。這份最新的知識產權章節的草案遠遠長于2011年5月公布的美國版的草案。由于在商標權領域各國有自己的利益訴求，其暴露的利益分歧十分突出，尤其是美國，往往以最極端的方式維護商標權人利益并堅持本國立場與態度，因而新草案中有關商標權的規定引起國際社會和國內專家、學者的密切關注，并著手開始進行跟蹤研究和探討。

雖然在涉及商標問題的很多方面對美國版草案予以了充實和修正，但在可注冊商標的客體認定，對馳名商標的保護水平，商標侵權的法律推定、地理標志的保護以及商標權執法等問題上，新的草案依然引起了很大爭議。筆者將逐一梳理這些焦點議題、論證其合理性并評估其中所涉及的利益關系，并結合我國《商標法》的相關內容進行比較分析，找出其存在的差距與不足，提出我國的應對法律措施與對策。

一、TPP商標權條文由雛形向成熟的方向轉變

早在2002年，智利、新加坡、新西蘭三國領導人在當年的第10次亞太經濟合作組織領導人非正式峰會期間倡議發起TPP的談判，旨在提高知識產權保護力度和經濟貿易合作的自由開放度。這產生了重大影響。

TPP中涉及的知識產權保護內容十分寬泛，涉及了專利、商標、地理標志等領域，覆蓋了邊境執法、民事和行政執法、刑事執法、數字環境下的知識產權執法等各個層面的知識產權保護措施。而且，TPP對強化權利人利益保護的意圖十分明顯。TPP力圖突破可授予專利權的客體保護范圍，明確規定各締約方應規定“動植物、人體和動物的診斷、治療和外科手術方法可以授予發明專利權”等。TPP還力圖延長有關知識產權的保護期限，如延長“作品、表演或錄音制品的保護期限”，將音樂版權保護延長至作者有生之年加死后70年等。TPP中提出了要將知識產權執法標準進一步提高。在知識產權執法的相關章節內容中，可以清晰地看到《反假冒貿易協議》（以下簡稱ACTA）的影子，有些方面甚至超越了ACTA的規定，但更加苛嚴。

一直以來，主導TPP準入談判的美國提出要將TPP打造成21世紀自由貿易區的典范，僅2011年版的知識產權一章，內容就長達38頁，它將眾多知識產權國際公約與有關國家知識產權保護相結合，詳細規定了有關知識產權客體的管理和執法保護內容。在知識產權執法的一般原則上，要求締約方不能以執法資源有限為由不履行TPP規定的知識產權執法義務。在民事執法上，在進行侵犯知識產權行為賠償數額計算時，賦予了權利人極大的主動性。在刑事執法上，進一步降低了刑事處罰門檻。與其他章節的談判所取得的進展相比，由于美國提出了一些最具爭議的問題，知識產權章節的磋商舉步維艱、進展緩慢。

2011年3月4日，在美國再次宣布加入TPP談判一年零四個月之后，一份關于其中關鍵議題——知識產權章節的完整草案通過網絡泄露出來。雖然這僅是一份由美國商界聯盟起草并供美國代表談判使用的草案，只代表一家之言，但由于美國在這次談判中的主導作用，國際上對這份草案給予了極大關注。尤其是在談判各國內部，從學者、政客、非政府組織到普通民眾，都紛紛表達了自己對于這份草案和整個TPP談判的態度。

這份來自美國商界的草案顯然更偏向于維護美國公司的商業利益，因而在其他國家，甚至美國國內的非商業領域，反對的聲音都成為主流。草案繼承了之前因遭到各國唾棄而付諸東流的ACTA大部分內容，并對《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱TRIPS）確定的許多規則作了顛覆性改變。它將加入眾多的知識產權國際公約與TPP的未來生效捆綁在一起，尤其是在執法問題上設立了嚴厲的侵權制裁措施和極低的入刑門檻。它要求給予醫藥品以特殊而優厚的專利權保護，對地理標志的保護盡其所能予以淡化，并極大地延長了著作權的保護期限，對于網絡環境下的知識產權利用也作了苛刻的限制，并試圖引入對平行進口的禁止條款。所有這些突破知識產權國際保護傳統秩序并明顯偏向于權利持有者的規則都在挑戰其他談判參與國的底限。澳大利亞商界人士認為，近乎苛刻的知識產權保護標準，在一定程度上限制了自由貿易的發展。據澳大利亞外交貿易部的統計數據，澳大利亞近兩年從美國的進口穩步上升，而同期對美國出口卻頻頻受阻，并抱怨說：“我們的糖無法出口，牛羊肉的出口受到拖延，還被迫改變了藥品讓利計劃。貿易協定直接改變了一個國家的醫藥政策還是第一次。這種改變使我們更難控制新藥的價格上漲，而且按照新藥品政策生產出來的藥并不比原來的藥品好。”與此同時，新西蘭互聯網絡信息中心公布了一份聚焦版權和執法的意見書，也批評了美國在有關知識產權方面的提議。該建議書稱：“我們不支持一份超出TRIPS義務的《協定》，我們將支持一份給新西蘭帶來純利益的《協定》，而這樣的《協定》本身要支持一個開放的互聯網，并能通過擴展，進而支持更廣大的互聯網社區?！比毡久耖g協會呼吁，目前缺少對日本加入TPP有利的證明，政府此舉操之過急。由前農林水產大臣山田正彥發起的多黨派議員組成的《協定》慎重思考會，已成為國會中反對政府加入TPP的重要力量。他們認為，不僅僅是農林水產業，TPP還將在醫療、藥品許可、食品安全標準等多個領域對國民生活造成巨大影響。嚴重的分歧擺在TPP談判國面前，也注定了拉開帷幕的知識產權章節談判不會一帆風順，美國版草案的通過勢必會遭受重重阻力。

就是在這樣的復雜背景下，又經過了兩年多的時間，在2013年11月13日，一份經過十多輪談判角逐，涵蓋所有談判國意見的最新知識產權草案才得以通過維斯解密向公眾曝光。這份來自當年8月24日至30日第19輪TPP部長級談判的知識產權部分草案（以下簡稱“草案”），由于建立在各國談判意見基礎之上，這份新的草案顯然更稱得上是一份成型的TPP知識產權章節草案?？紤]到美國一位貿易官員關于TPP談判已經進入收尾階段的表態，〔2 〕這次新泄露出來的草案反映了未來將會實施的知識產權章節的大部分內容，因此也更具有跟蹤研究和關注的學術價值。

通過比較，可以清楚地看出，新的草案確實在很多方面相對于舊版草案有了實質性的變化。例如，最新草案明確了知識產權國際窮竭原則的正當地位;對知識產權保護的國際合作提出了具體要求;設立專章強調對工業設計和地理標志的保護;對網絡服務商的義務要求納入了其他談判國更趨于溫和的建議;等等。但總體來說，這份草案依然具有一定的前瞻性和顯著的突破性，并沿襲了大部分的美國版草案內容。如果有朝一日將其付諸實施，這勢必會對現有國際知識產權保護體系造成巨大的影響和沖擊。原草案總共有38頁，而新的草案卻長達95頁，涵蓋了九個部分和兩個附件。之所以篇幅大為增加，一是相比原草案，新增了章節的目標、國際合作、國際權利窮竭等新的內容;二是由于在許多具體問題上，各談判國都發表了自己的意見并被記錄于文本之中，無論是個別措辭的表述，還是某條條款的整體內容均有所變化，尤其是將自己贊同或反對的態度與認為合適的替代選擇均集中反映于草案之中。

具體來說，在商標權部分與美國版草案間的差異上，主要體現在以下幾個方面，一是將地理標志從商標中脫離出來作為一種獨立的對象予以保護;二是增加了商標權領域國際權利窮竭的單獨規定;三是提出增加一個包括各成員國被全體接受為可保護地理標志的清單。此外，個別條款還提出了對集體商標和同音異義地理標志的保護等，不一而足。綜觀所有涉及商標權有關利益的條文，不難發現，它既有美國主導的立法理念貫穿于文本始終，又體現了其他經濟情況差異較大國家的積極爭取自己的利益訴求。

二、TPP有關商標權條文的特點評析

TPP有關知識產權草案由原先的38頁增至目前的95頁，其中商標權的實體和程序部分也作了相應的擴大，條文內容更加厚實、具體，并具有實際可操作性。對此，筆者將結合其與知識產權條約相關內容和中外法律規定間的差異，并從我國立場出發，對商標權部分敏感規則的具體內容作詳細論述，歸納和提煉出新草案所具有的特色。

（一）聲音、氣味列入可注冊商標的客體

關于可注冊商標的形式和范圍，由九個國家共同提出的Article C.1規定，商標不得僅因不具有可視性而被拒絕注冊，也不應由于構成商標的標志是聲音或氣味而被拒絕注冊。這就意味著TPP將聲音、氣味納入構成商標的組合范圍，突破了TRIPS規定的僅限于圖像、文字、數字等標志可以構成商品的藩籬，縮小了拒絕商標申請的理由，大大擴展了商標申請的成功率，進一步豐富了商標的種類，為申請人申請注冊商標提供多樣化的選擇。然而，在這一問題上，談判國之間存有不盡相同的觀點。

越南、文萊和墨西哥對由章節統一要求排斥商標的可視性作為可注冊的必要條件持反對態度。其認為，氣味或聲音商標的注冊是否納入商標的注冊范圍可由各國自主定奪。智利、加拿大、馬來西亞并不反對由章節將氣味商標納入可注冊商標的范圍之中，但這些國家和墨西哥都認為不可視商標的可注冊性應聽便于各國自主決定。日本作為發達國家并不贊成氣味商標的可注冊性，但它對聲音商標列入可注冊商標種類還是持肯定態度。

美國之所以在全球范圍內推廣此類新型商標的形式，就在于其在聲音和氣味商標的保護上走在世界的前列，通過TPP可以更充分體現美國的利益訴求。

從以往美國所簽訂的其他國際協定中涉及知識產權的內容來看，對于一些可能與成員國國內法明顯相左的實質問題的規定，如果在原則性或根本利益上與別國并不存在分歧，最終都會被協定的其他它成員國所接受。只是國內法需要先作相應的修改和調整，而這需要有一個漸進的過程。也許這一條規定在最終文本中會被一條內容相近的建議性規則所取代。

目前，盡管全國人大常委會于2013年12月30日關于修改《商標法》的決定中，充實了可以申請注冊為商標的構成要素，增加聲音在一定條件下可以申請注冊為商標的規定，即將第8條修改為：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”但2014年5月1日起實施的新《商標法》并不允許氣味商標的注冊，如果我國今后加入TPP，現行立法勢必與TPP有關氣味商標的注冊規定不相吻合。隨著科學技術的迅猛發展，高新技術手段日新月異，商業創意層出不窮。如何讓更多的元素加入商標注冊構成要素之中，不斷擴大可以申請注冊的構成要素的范圍。這既符合商標使用的實際需要，也反映了國際商標領域的發展趨勢。因此，我國在條件具備、時機成熟時，有必要接受氣味商標的注冊，并在《商標法》中增列相應的條款，這樣有助于更多樣的元素加入商標注冊構成要素之中。同時，也有助于充分發揮商標在開拓國內外市場的潛力，進一步提升商標的應有價值和功能，以取得更大的經濟和社會效益。

（二）強化對馳名商標的保護力度

由于馳名商標能夠帶來超常的經濟利益，它們已成為仿冒者的眾矢之的。TRIPS協議明確要求各國在法律或行政法規中明文保護馳名商標。關于馳名商標，TPP原草案規定“不能僅因缺乏以下條件而被拒絕注冊為馳名商標：（a）注冊;（b）記載在馳名列表之中;（c）曾被承認為馳名但被拒絕注冊為馳名商標”。除此之外，TPP第2.7條注釋5規定，“判斷商標是否馳名不必要求其聲譽超出相關商品或服務領域的公共范圍”，這構成了對TRIPS第16.3條規定的僅考慮“相關部門的公共范圍”規定的補充?！? 〕

新草案規定，無論是否在成員國國內注冊，保護范圍都應擴展至不相同或不相類似的產品或服務。對于“馳名”的界定，除日本與秘魯之外的10個國家都認為：不必要求對其知曉的“相關公眾”的范圍超過通常從事與馳名商標相關的產品或服務方面交易的公眾。這一規定不僅與WIPO（世界知識產權國際組織）《關于馳名商標保護規定的聯合建議》中的界定標準保持了一致，而且也與NAFTA和美韓自貿協定的有關條款內容相符合?？紤]到之前訂立的國際或區域條約所積累的良好經驗，加之各談判參與國的高度認可，人們有理由相信，上述Article C.5的前3款內容的規定將被較完整地保留下來。

雖然我國現行法律也給予馳名商標超過《保護工業產權巴黎公約》最低標準的保護，但尚未承認未注冊馳名商標的跨界保護。筆者認為，馳名商標獲得保護的關鍵在于“馳名”，而不是是否注冊?！榜Y名”本身已經足以彌補未注冊可能存在的弊端。對于需要認證的其他問題，可以在個案中采取舉證責任分配的方式，由雙方證明并通過公正的程序予以解決。目前，我國亦曾出現過本國馳名商標在海外被搶注的案例。早在2004年，海信集團歷時6年，方以50萬歐元的價格，從西門子手中贖回被搶注的“HiSense”商標，“英雄”、“大白兔”和“長虹”等品牌也曾經歷過在國外被搶注的遭遇。為了順應商標保護國際立法發展趨勢，承認未注冊商標的跨界保護，亦符合本國利益。

另外，關于“相關公眾”的界定，盡管我國現行《商標法》作了多次修改，但依舊未能填補這一空白。而2009年5月1日生效的最高人民法院《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第10條卻規定：“原告請求禁止被告在不相類似商品上使用與原告馳名的注冊商標相同或者近似的商標或者企業名稱的”，法院應當考慮“該馳名商標在使用被訴商標或者企業名稱的商品的相關公眾中的知曉程度”。將馳名商標所對應的相關公眾范圍擴大到不相同或近似商品的范圍，不僅與保護工業產權巴黎聯盟及世界知識產權組織大會于1999年9月通過的《關于馳名商標保護規定的聯合建議》不相吻合，也會使審判的結果增加更多的隨意性和不確定性。

（三）對商標侵權的舉證責任倒置由原來的普通商標擴大到地理標志

商標侵權的舉證責任分配對于當事人雙方及侵權責任的認定至關重要。在混淆性認定的舉證責任倒置方面，TPP擴大了對象的適用范圍。條款Article C.3規定，無論普通商標還是地理標志，必須先推定會導致混淆，再由涉嫌侵犯商標權的一方當事人承擔舉證責任。這一點與很多國家的現行法律規定完全不同，也不同于TRIPS第16.1條中有限的舉證責任倒置對象適用范圍。目前，世界上多數國家均規定，除了酒類產品特有的侵權證明規則之外，一般由權利持有人對涉訴商標導致的混淆結果承擔舉證責任。

我國新修改的《商標法》在需要實施舉證責任倒置情形的規定上，保留了以往對銷售商品侵犯注冊商標專用權不知情時，銷售者應對商品的合法取得承擔舉證責任并說明提供者的規定，在此基礎上又有所突破。在確定賠償數額上，同樣引入了舉證責任倒置原則。新《商標法》第63條規定，人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料;侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。然而對于被訴商品存在混淆的事實，依然由權利持有人負舉證責任。但并沒有將舉證責任倒置擴及于地理標志。

（四）弱化商標使用許可備案制度的效力

條款Article C.10是關于商標使用許可備案效力的條文。該條規定，任何成員國不得要求以商標許可的備案：（a）確立許可使用本身的效力;（b）在商標權持有人提起的侵權糾紛處理程序中，作為被許可人享有進入程序權利的條件或通過程序獲得對已經許可使用商標的侵權賠償的條件;（c）在關于商標獲取、維持和執行的程序中，被視作商標持有人被許可使用商標的條件。

談判參與國沒有對該條（a）項提出反對意見，〔4 〕對于（b）項和（c）項，贊成和反對的國家各占半數。草案的規定與我國的法律法規也存在齟齬。我國新《商標法》對于商標使用許可合同的效力規定作了一定改動，由備案生效改為備案才能對抗善意第三人。在《商標法實施條例（修訂草案）》中也作了相應的變動。最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第19條也規定，商標使用許可合同的備案只具有對抗第三人的效力。這些便意味著我國已經承認合同本身效力的產生不受備案影響。這一點與TPP規定一致。然而，依據最高人民法院《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》和《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》有關規定，在司法或行政程序中，依然需要當事人提交備案材料作為商標注冊人許可他人使用商標的證據。如果該條規則被整體保留，那么，對于有意加入TPP的我國來說，也是對商標權糾紛司法和行政處理程序不小的挑戰。

（五）商標權國際窮竭尚存爭議

Article C.11規定了商標權的國際窮竭原則。權利窮竭原則是知識產權領域平衡私人與社會利益的關鍵原則，又分為國內權利用盡和國際權利用盡。一般各國都承認商標權的“國內權利用盡”，〔5 〕即帶有商標的產品經商標權人銷售或許可他人銷售而投入市場后，其進一步流通不再受商標權人控制，理論上也不允許權利持有人對同一客體兩次主張同一權利。因此，草案中只對國際權利用盡作了明確規定，而且分別在一般規定、商標權、專利和著作權部分，都設置了相應的規定。這三個部分的規定，在措辭上都使用了“The Parties are encouraged to establish”的字眼，這說明在章節中統一確立該原則在所有成員國內適用問題，依然存在障礙。美國、日本和澳大利亞是持極力反對態度的三個發達國家，但各國理應有權在本國國內保留這一規則的適用。草案關于支持各成員國建立商標權領域的國際權利用盡原則的規定遭到了美國和日本的反對。這一條實際上體現了反對國與其他國家間關于權利持有者私人利益與社會利益平衡的博弈。TRIPS在權利用盡問題上采取了回避的態度，TPP的草案對此作了比較明確的規定，符合當前發展中國家的利益，是一種頗有價值的改變。

雖然我國《商標法》中沒有明確規定，但在實踐中，我國也默許了商標權的國內權利用盡。但對于國際權利用盡，我國的態度并不明確。典型的案件有“米其林輪胎案”?！? 〕在該案判決中，法庭判定“該產品未經原告許可和質量認證即在中國境內銷售。由于這種產品我國境內的銷售已屬違法，且可能存在性能和安全隱患，破壞了原告商標保證商品質量和商品提供者信譽的作用，對原告注冊商標專用權已造成實際損害，兩被告的銷售行為，屬于侵犯原告注冊商標專用權的行為”。法院的判斷依據不僅在于平行進口本身即構成侵權，同時也強調進口產品與國內銷售的涉案商標對應商品存在實質的不同，會破壞原告商譽。不同于之前的“力士香皂案”和“AN’GE牌服裝案”。這起案件是第一件直接對平行進口行為本身是否侵犯商標權作出判斷的案例。但此案也有一定的特殊性，即進口商品與國內銷售的同一商標下產品存在差異。像這樣的情況，屬于商標權平行進口中的“實質性差異例外”，對于此類情形平行進口的禁止在國際上被普遍接受。但對于產品無實質差異時的“授權型”、“同出一源型”或“自己投放型”平行進口是否亦屬被禁止的情況，則沒有合適的判例作參照。在美國，“同出一源型”和“授權型”亦屬于被禁止的平行進口，但自己或關聯企業在海外投放，又通過進一步流通回到本土的平行進口，倘若沒有實質性差異，則被允許?！? 〕或許正是由于平行進口類型多樣、問題復雜且各國規定大相徑庭，才引起美、日等國反對在TPP中作出統一規定。從吸取他國的立法經驗出發，我國不妨亦對平行進口采取區別對待的做法。如果以商標本身作為辨別同類產品之間品質差異的方式是成立的，這勢必會淪為榨取消費者剩余價值的工具，以此評判商標平行進口的行為標準，故不利于對消費者的保護，有必要在立法上予以禁止。也就是說，對于“有實質差異型”的平行進口，應當禁止。如果對于“授權型”和“同出一源型”等雖由第三方進口，其商標權是合法取得，且與國內使用同一商標的產品不存在實質差異，不會影響該國消費者已經建立起來的對于產品本身的品質認知的平行進口，則可適用國際權利用盡原則而不予禁止。為了防止平行進口可能會給國內經銷商帶來較大損失，我們完全可以通過簽訂貿易合同的方式賦予其“獨家經營權”，這樣做則是有效的保護國內經銷商的方法。

（六）對地理標志的保護有所淡化

此前泄露的美國版知識產權章節中，有關地理標志的規定被并入商標這一章節中。美國雖然希望加強商標權的保護，但卻弱化了對地理標志的保護。在新草案中，地理標志雖被作為單獨的第四章來規定，保護力度有所加強。但在很多地方仍保留了美國方面保護淡化的意圖。比如，Article D.3規定，地理標志既可以納入獨立的法律體系保護，也可以在商標法體系之下予以保護。該條還規定，各成員國應制定程序允許至少出于如下三方面的理由，〔8 〕使利益相關者反對對地理標志的保護或認可，并且允許保護或認可被認定無效并拒絕，或者取消：〔9 〕第一，地理標志容易導致與成員國當地先前的善意注冊或未決申請混淆;第二，地理標志容易導致與先前已經獲得成員國法律提供的權利保護的商標或地理標志間的混淆;第三，地理標志是所對應的產品或服務的通常名稱在成員國當地公共用語中的習慣稱謂。結合該條款之下的腳注和之前第三章第3條的規定，這就意味著，如果之前有與地理標志相同或類似的商標已經注冊或者即使未注冊，但是被認為“馳名”，那么地理標志的保護就會受到限制。

雖然規則確定，對于特定地理環境下出產的葡萄酒和烈酒實施的保護，應當遵循TRIPS第23條的規定。即無需以造成混淆、誤導或構成《巴黎公約》第10條的不正當競爭行為作為必要條件，但對于其它地理標志的保護，則無需考慮產品的原產地是否與標志的地理區域一致的規定則引起很大爭議。智利、秘魯、越南、馬來西亞和加拿大堅持對其他產品也應考慮標志的區域是否與實際原產地一致。但美國則認為沒有必要對于其他地理標志的保護超過TRIPS協議的標準。

Article D.12是關于同音異義地理標志的保護，新西蘭、智利、越南、馬來西亞、文萊、新加坡和墨西哥提出應當給予平等保護，且采取適當的措施便于實踐中將不同商標加以區別。這一規則遭到秘魯、美國和澳大利亞的反對，之前的TRIPS協議中也有類似規定，但只限于葡萄酒產品，〔10 〕草案中納入的這一條款顯然超過了TRIPS的標準。

越南談判代表提出，如果地理標志通過使用獲得了足夠的顯著性，那么即使沒有被注冊為集體商標或證明商標，也可以獲得等同于商標的保護。由于這可能導致地理標志在未注冊的情況下也可能獲得商標的保護地位，大大增加了執法或司法保護的成本和難度，遭到了除加拿大和馬來西亞以外的各國反對。

該談判代表（指越南）還提出，地理標志（或其他描述產品或服務的標志）的使用只要不產生混淆就不受之前的已經注冊商標的妨礙，這一點遭到了除墨西哥外其他所有國家的反對。

有趣的是，智利甚至提出要將指示皮斯科酒的地理標志“Pisco”只能由產于智利或秘魯的產品使用作為規則列入草案之中。由于WIPO對皮斯科酒的國籍國為秘魯早有定論，這一提議遭到其他所有國家的反對。

智利、新加坡、文萊和墨西哥談判代表還提出，為草案添加一個附件，列明各成員國認可的地理標志，并應得到其他成員國的承認和保護。雖然可以更好地保護各國的地理標志，但這一提議遭到澳大利亞、秘魯、美國、新西蘭、加拿大和日本的反對。對于涉及如此多國家的地理標志，在此前的知識產權多邊條約或公約中亦屬罕見，僅存在于有限的雙邊協定之中。因此，一些成員國可能更傾向于對地理標志的認可由各自的有權機構作進一步甄別，尤其是智利和秘魯之間，甚至對已經預列入附件清單的產品的歸屬存在爭議的前提下，這一附件被列入最終文本的可能性不大。

相比之下，我國將地理標志的保護納入證明商標或集體商標的范疇。即使是葡萄酒和烈性酒，也必須先經過登記方可予以保護。這種先認可后保護的模式，本質上與TPP多數國家的態度趨于一致。

但不同的是，我國對于地理商標的保護力度，與TRIPS保持一致，只是對酒類產品采取更高的保護標準，對于同音同形異義地理標志的區別與平等保護也只限于葡萄酒產品，這與現有的草案條文相異。此外，對于之前已經被注冊為普通商標或被認定為馳名商標的商品，在我國依然可以被當地的不同主體注冊為證明商標或集體商標，這也與草案文本相左。最后，由于只對注冊為證明商標或集體商標的地理標志實施商標法保護，且我國法律規定國內地名中，除有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分以及已經注冊使用的商標外，只排斥縣級以上的地名被注冊為商標，而很多具有保護價值的地理標志所對應的地區都在縣級以下，因此顯然不利于我國給予地理標志符合TRIPS和其他國際公約的要求的保護，也不同于草案條款Article C.2以及Article D.4所體現的條款意旨。這方面有待進一步改善。

三、TPP草案執法部分對商標權保護的影響

對于高標準的商標權保護條文的設置，如果缺乏程序上的保障和強有力的執法手段作為后盾，再好的實體條款也是無法落到實處的。有鑒于此，新草案無疑加大了執法的力度。概括起來，主要體現在以下幾個方面：

（一）力求執法程序公平與效率的平衡

長達18頁的執法部分從其中的第1條開始就對執法的程序的公平與效率提出要求?！斑t到的正義非正義”，Article H.1即要求程序的實施不可妨礙合法貿易的正常進行，避免權利濫用，確保成本的經濟性和效率。多處條款也在措辭上使用“迅速”、“立即”、“及時”或“一段合理的時間”的字眼。雖然強調程序上的公正，得到各成員國普遍贊同，但同時也對各國，尤其是發展中國家的執法能力提出了要求。就我國而言，如果有意加入TPP，那么在各章節都會有所體現的程序公正理念，必然會對此構成不小的挑戰。而在知識產權領域，尤其是海關部門貨物通關、邊境措施等工作的效率不盡如人意，也亟待進一步提升。

（二）設置多元化侵權賠償制度

Article H.1要求判定侵權人提供的賠償應能阻止侵權甚至遏制未來的侵權。Article H.4.X的規定，敦促各國在商標權和著作權侵權的民事程序方面，至少應當建立可由權利人在其與包括利潤在內的實際損失賠償間任選的法定賠償制，并鼓勵在此基礎上再建立懲罰性賠償制。法定賠償數額應當足以彌補權利人因侵權行為遭受的損失并能遏制未來的侵權。對于懲罰性賠償的建立，除要考慮行為本身的性質外，也要考慮遏制未來類似侵權行為的需要。

目前，在商標侵權賠償問題上，各國的認識基本上是趨同的，這就意味著各成員國就此很可能取得共識，并體現在最終文本的條文之中。

草案規定在賠償范圍方面失之寬泛且加重非惡意侵權人負擔，在賠償方式上，給予權利人選擇的自由。由于商標權人對商標所對應的產品擁有絕對定價權，尤其是馳名商標品牌，在發展中國家與發達國家之間并無與國家經濟發展整體水平相適應的價格差，草案的規定無疑會加重發展中國家產品使用者與經營者的潛在經濟負擔。

目前我國的知識產權賠償制度與許多發展中國家的立法傾向趨于一致，原則上是以彌補權利人的損失為主要目的，同時適當引入了法定賠償制，似乎缺乏對賠償懲罰警示功能的考慮，但具體到商標領域，在《商標法》第63條，亦規定對情節嚴重的惡意侵犯商標專用權，可以在實際損失的一倍以上三倍以下范圍內確定賠償數額。與TPP草案相比，我國法律仍然以補償原則為主，并不傾向擴張商標權人的獲償水平。因而，關于侵權賠償制度方面的規定，也是草案與我國知識產權制度存在的實質性差異之一。

（三）設立較為苛嚴的邊境措施

草案的Article H.6規定了對知識產權執法邊境措施的具體要求，存在強化邊境執法措施的傾向，主要體現在三個方面：其一，條款規定，只要貨物有侵權之嫌，即達到了實施邊境措施的門檻標準，無需初步證據（其實在當事人申請啟動邊境措施的情形下是需要的。因為Article H.6.1的規定與TRIPS第52條規定較為一致，但由于TPP首次提出政府有關部門可依職權啟動邊境措施，而關于這一問題TRIPS沒有任何規定，因此TPP中的Article H.6.4出現職權部門可對有合理懷疑的貨物采取邊境措施的規定，不僅可以說是無初步證據要求，而且也當然是之前TRIPS中不曾出現的）。其二，條款要求，除申請人申請外，各國有權部門也可依職權啟動邊境措施，腳注231更是明確指出“依職權”就是無需任何正式申請或表面證據。其三，該條款指出，應當給予進口與出口的雙向邊境執法措施保護。

從內容來看，草案延續了ACTA第16條中的規定，但與TRIPS第51條、第52條規定大相徑庭。而且，無論是邊境措施還是司法當局實施的臨時措施，TRIPS都不曾向成員國施加將出口產品列為對象的義務，而對這兩種措施，草案都有新的突破。

上述三個方面雖然都體現了草案與以往國際條約或各國法律之間的差異，但對于前兩點差異，談判國似乎已經形成了較為一致的認識。首先，談判國并沒有對邊境措施的無證據啟動要求提出反對意見，只有新西蘭、越南和墨西哥三國對海關可依職權啟動邊境措施持否定態度。因此，這兩個特點被最終保留下來的可能性極大。至于雙向保護問題，馬來西亞、智利、澳大利亞、秘魯、文萊極力反對依職權啟動對進口產品的邊境措施。所以，幾乎可以確定，在這三個方面，最終文本都會對傳統條約有所突破。

當前，我國《知識產權海關保護條例》的有關規定與TRIPS協議相吻合，僅要求貨物的保留，需有侵權證明文件和申請書即可，因而與TPP草案規定相異。但在提供進出口雙向保護方面，依據《海關法》、《知識產權海關保護條例》和海關部門規章的有關規定，采取了與草案相同的認可態度。但草案在執法邊境措施方面有了顯著的跨越性創設，卻可能傷及無辜的貿易商利益，甚至誘使權利濫用。因此，依筆者之見，我國不應貿然改變現有制度模式，在提供雙向保護的同時，在其他兩點上也應繼續保持與TRIPS的一致性。即使未來加入TPP，也只可采取審慎的改良措施。

（四）適度降低商標侵權的入刑要件

草案Article H.7規定了知識產權侵權的刑事制裁問題。就這部分內容而言，美國顯然自成一派地在各方面都提出了對侵權者最嚴厲的刑事制裁要求，其他各國的立場或多或少地與美國的態度存在差異。但在這份以美國為主導制定的協定中，該國的極端立場顯然也會對草案所涉商標權執法利益產生顯著沖擊。

歸結起來，該條內容似乎可從三個方面進行剖析：首先，第1款規定刑事制裁僅應施加于形成商業規模的故意侵權行為，所有談判參與國未對此提出反對意見。其次，在第2款中，美國、澳大利亞、新加坡和秘魯均提出，在此范圍下的侵權行為包括“沒有直接或間接獲利動機的明顯故意行為”和“以獲取商業優勢和私人 〔11 〕營利為目的的故意侵權行為”，其余七國對此提出反對。美國還參照其國內《版權法》的立法思路，提出后者中的營利包括“獲取或期望獲取任何具有價值的東西”。〔12 〕第2款第2段同時規定，各成員國應該對假冒商標產品或盜版產品 〔13 〕故意的商業進出口 〔14 〕行為給予刑事制裁，在對應的腳注237中，美國和加拿大共同提出，成員方可以通過對產品分發所采取的措施，滿足他們在此條要求下的刑事打擊盜版產品進出口的義務。日本則提出替代方案，要求滿足這方面的義務，成員國至少應當以法律規定仿冒和盜版商品的商業領域分發、銷售或標價出售行為是應當施加刑事制裁的不法行為。再次，由美國提出的第3款規定，一些商標法領域典型的混淆行為，即使并非出于故意，也應當被施以刑事制裁。其他所有談判方都對此提出反對意見。最后，該條文的第6款還要求各成員國規定對協助或教唆侵犯知識產權行為的刑事責任。

與ACTA的有關規定相比，我們可以從該條文中看到ACTA的影子。首先，筆者發現，該條規則在多個方面修訂或延續了ACTA第23條的內容。比如，在“商業規模”的界定上，ACTA第23條規定“具有商業規模的行為至少包括那些出于直接或間接經濟或商業利益而實施的商業行為”，ACTA的規定因為過于寬泛而飽受批評。草案對此規定得較為具體，但“沒有直接或間接獲利動機”的字眼卻顯得更加嚴厲，何為“明顯故意”，又缺乏判斷標準。再如，腳注237中，日本提出的替代方案實際上就是ACTA中的腳注9的內容，但美國和加拿大共同提出的更有可能被采用的規定，則更具有彈性。第6款的規定與ACTA第23條第4款實質上相同。事實上，整個草案也在多個方面全部或部分繼承了死而不僵的ACTA的理念。其次，令人詬病的是，該條除了上文提到的關于“商業規?！钡慕缍ǎ粌H完全延續了ACTA對“量”的大小的無視（TRIPS第61條中“商業規?！钡慕缍ㄒ獙α康拇笮』虺潭燃右钥疾?，已經在中美WTO知識產權爭端的專家組報告中被確認和接受），并比之更為苛刻之外，甚至對于某些行為，也缺乏主觀故意的入刑條件，這將會引起國際輿論的一片憤然。再者，草案的第6款規定實際上牽扯了間接侵權的入刑問題。關于知識產權間接侵權的規定，一般國家，包括美國國內的判例法亦要求須以明知行為的知識產權違法性為要件。然而，草案卻沒有對主觀要件作出明確規定，這可能導致一些對所涉交易的對方行為甚至是產品本身違法性不知情者入刑（如注冊商標的制造商和網絡服務商等）。值得一提的是，目前我國亦存在對于間接侵權行為的界定模糊問題。因此，適當借鑒他國立法予以完善，頗為必要。

總體來看，該條文所體現的嚴厲的刑事措施和較低的入刑門檻，可能與美國刑法整體嚴而不厲，牽涉面較廣有關，但也反映了美國國內長久以來形成的對知識產權保護偏向于權利人對商業利益的追求的制度傳統。單是通過這一條文，不難發現，雖然有12個國家參與談判，但TPP知識產權章節依然由美國主導制定，并帶有美國商標法律制度的烙印。

四、我國的應對措施與對策

應該說，我國《商標法》經過三次修改后，對于商標權的保護已躋身于世界前列。比如我國對于商標侵權適當地引入了懲罰賠償制，同時無論是司法還是執法，都給予了商標權進出口雙向的邊境措施保護，對于商標權的間接侵權也納入規制范圍。誠然，現有立法與TPP草案還是存在一些差異，正如上文所述，其中一些差異甚至需要我們審慎對待，避免因屈服于TPP帶來的壓力而妥協?！爸褐?，百戰不殆”。我們唯有先了解和熟悉草案與本國法制情況，洞悉具體問題上的差異與涉及的利益需要，才有可能在采取應對措施時，避免我國國家及其公民利益受損。筆者就此提出如下有針對性的建議和具體設想：

（一）與利益相近的TPP成員國建立專門溝通機制

眾所周知，美國主導和控制的TPP談判并不希望看到中國作為談判國的身影出現，并想方設法將中國排除于TPP之外，但并非所有TPP國家都期望中國被拒之門外，中國也不可能永遠站在TPP門外。對于與中國相鄰的國家來說，接納中國的加入，相比于拒絕，顯然能帶來更多的利益和好處。這一點，美國也十分清楚。這也為我國與一些TPP國家建立溝通機制打下了基礎。這些國家與我國在許多重要的知識產權議題上有著共同的利益訴求，并能互通有無，這也使得我國關于TPP知識產權章節的一些建議轉換為談判國的意志成為可能。雖然知識產權談判接近尾聲但畢竟尚未塵埃落定?，F有草案仍有變數，并有較大的修改空間和余地。憑借草案泄漏之機，我們完全可以認真分析其中存在的我國與TPP國家的認識上的偏差以及與這些國家的內部利益分歧，通過與利益相似國開展平等對話機制，促使現有草案朝著符合我國利益的方向轉變，亦不失為切實可行的策略。

（二）積極打造更適宜本國和本地區特點的區域FTA

對于亞太國家而言，TPP最為誘人的福利是其貿易和投資市場準入限制的松綁和進一步開放。十多個談判國的經濟發展狀況各異，參差不齊，即使參與討價還價的談判行列之中，卻難掩在具體問題上的紛爭和巨大分歧。有些問題，至少當前依然沒有找到較好的解決方法，卻橫亙在談判國之間，成為影響TPP建立的實質性障礙。對于發展中國家而言，既享受到相互間的貿易優惠，同時在其他存在國情差異的問題上，包括投資開放領域，盡可能地避免妥協，或許是較為理想的FTA模式。但對于發達國家來說，它們則希望貿易自由，關稅減免的同時，若能在投資、服務業和知識產權等領域獲取更大收益，才更能滿足它們對一份成功FTA的追求。利益差別越大，利益需求方面博弈的最優解就越難得出并實現。相反，如果幾個國家間的利益訴求比較一致，比如，都希望在某些貿易領域更加開放，并在如服務或投資的一些領域都需要保持一定的市場準入限制，那么，對于利益狀況如此相近的幾個區域鄰國之間，顯然更容易達成一個高效益的FTA。

中國的優勢就在于，對許多TPP國家來說，與中國之間的利益差異顯然要比與美國之間差異更小。甚至于，假設這次TPP談判是由中國主導，將美國排斥在外，可能TPP草案的版本內容就大不一樣，對于許多國家來講，它們能從中國這個世界第一貨物貿易大國所獲得的福利往往要多于從美國得到的好處。通過TPP知識產權談判所泄露出來的多份文件，無疑帶有濃厚的美版色彩，而美國重返亞太和實施亞太再平衡戰略就是最好的例證。

無論是中國，還是部分已經加入或亟待加入TPP的亞太區國家而言，都期待著能建立相互間的零關稅和更開放的FTA。對于它們和中國來說，都可以通過逐一與中國建立FTA的方式抵消因TPP而可能帶來的利益減損。筆者建言，不妨在加入TPP之前甚至加入后的一段時間，亦積極推進其他FTA的創立以作權宜平衡。而正在推進的中日韓三國FTA談判，就是在此方面邁出的堅實一步。

（三）保留或健全與TPP進行法律銜接的過渡規則體系

世界上大多數國際條約都不會要求各國在加入時在制度體系上完全與條約內容一致。設立這樣的強制義務，既缺乏可操作性，也會影響條約的地位、效力和權威。TPP既然旨在成為一份于亞太地區取代WTO重要職能并成為面向21世紀具有深遠影響力的新一代FTA，亦莫能外。這也是TPP設立專門的規制一致性章節的原因，其目的不是在談判階段就解決所有問題，在協議生效之時就使各國國內法與其內容完全一致，而是促使各成員國在加入之后繼續為實現規制一致性而努力?？疾熘氨慌兜囊幹埔恢滦哉鹿?，就會發現很多條文內容都反映了對各主權國和暫時存在的國內規定與協議差異的理解與寬容。比如《規制一致性》章節條款Article X.1就在第2款提出條約義務的履行要考慮各成員國分擔、建立和實施監管的重點等涉及國家主權問題。而條款Article X.3第7款也顯示出讓成員國有充裕的衡量本國監管方式、發展情況和遵循國內法并適當作出協調和改變的時間表之意向。同時，考慮到各國不同的地區與中央權力分配之間的差異，該章節也將調整的規制措施重點確定為中央政府層面上。總而言之，協議給予了各成員國寬裕的履行條約義務的過渡條件，這也是某些發展中國家和發達國家都愿意參與談判的重要基礎。

如果我國加入了TPP，亦會適用TPP過渡期的時間安排表。這也就意味著我國可以適度保留行政法規、部門規章、司法解釋或政府政策文件中的緩沖條款，以抵消TPP在較短時期內適用所帶來的影響。比如，TPP知識產權草案要求海關在實施邊境保全措施時，只要貨物有侵權嫌疑，就應依權利人要求采取措施。這樣的規定如果直接被照搬適用，不僅不符合中國國情，而且未必能實現公平正義。然而，如果我國在加入TPP的同時，亦保留《知識產權海關保護條例》第13條，申請啟動邊境措施的申請書內容的規定，可以較好地抵消其負面影響。事實上，如果將此條款視為保持規制一致性的細化措施，亦十分合理，并不存在未來與TPP或國內上位法可能產生的矛盾。但需要特別關注是，緩沖條款的存在，無論如何都不能與上位法、或同等效力的規范性文件以及條約本身的規定相抵觸。否則，在TPP爭端解決機制和政策審查機制之下，將會使國家規制的一致性陷入被動局面，甚至會減損從條約中獲得的利益。

此外，不僅是全國性法律、法規可以保留或設立明確且沒有沖突的緩沖條款，而且各地政府部門也可以適當保留與TPP不同的規定。即使是像單一制國家，如我國部分地方也享有一定程度的立法權限，以保持與全國性的立法存在某種差異。通過對TPP規制的一致性章節之考察，不難發現，我國地方立法或規范性文件的細微差別是客觀存在的，只要原則上與全國性的立法不相沖突也是允許的。

即使是國務院頒布的行政法規到地方規范文件的過渡條款的存在，只要保持法律體系整體上的和諧，不與法治的基本原則相違背，就可以在加入TPP后很好地維護我國國家的利益和保護我國公民的正當利益，對TPP的負面效應發生顯著的緩沖作用。更何況TPP談判現在依然困難重重，并在困境中緩慢前行，而規制一致性章節更是要在談判完成或TPP協議整體生效4年后才會被正式公布。在此期間，甚至直到最終作好法律上的準備工作，為加入TPP創造有利的條件時，中國政府還有較充裕時間處理國內的法律和相關政策的沖突問題，從而實現國內法與TPP協議的穩步協調與順利對接。

（四）充實和完善投資者和政府間爭端解決的國內機制

《北美自由貿易協定》（Northern American Free Trade Agreement，簡稱NAFTA）是國際上十分成功的區域性投資者-東道國爭端解決程序的范例。然而，從1994年建立迄今20年的發展情況來看，80件左右的案件，不僅沒有使三個國情差異顯著的國家法制體系因此受到較大的沖擊，反而促進了這三個國家的投資環境。然而，與一國政府間漫長的爭端解決過程，也使跨國公司對于仲裁程序的選擇審慎對待。畢竟，如果程序耗時過長，不僅難以彌補已經造成的損失，甚至有可能使公司花費更多的成本，得不償失。

目前，TPP投資章節草案 〔15 〕已經向公眾披露。從其內容來看，投資者-東道國爭端解決程序的啟動，爭端相關方應該先通過磋商和談判解決爭端，“先用盡國內行政救濟措施”的程序。需要說明的是，這里僅包含用盡行政程序，而不涵蓋法院程序。如果自收到磋商請求后的6個月內磋商未果，申請方可提出仲裁。申請人可以為自己的相關投資利益損害提出仲裁，也可為申訴方擁有或控制的、作為應訴方法人的企業提出仲裁。申訴方應在提出仲裁前90天前發出仲裁意向通知。申訴方也可選擇以下機構選擇仲裁：（1）國際投資爭端解決中心（ICSID）公約及其仲裁程序規則;（2）ICSID附加規則;（3）聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）仲裁規則;（4）雙方約定的其他仲裁機構。〔16 〕也就是說，借助于1965年締結的《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》（簡稱《華盛頓公約》），以及在此基礎上建立的解決投資爭議國際中心（簡稱“ICSID中心”）進行仲裁，是TPP國家當事方與投資方之間的投資爭端解決的主要方法。截至2013年5月21日，《華盛頓公約》）的簽署國已達158個，其中有149個國家遞交了批準書，正式成為締約國的成員?！?7 〕

相比于NAFTA，它增加了應東道國要求，需要用盡當地行政救濟的規則，無疑會進一步延長可能的爭端解決時間，這一規則可能在TPP生效后為成員國政府在與投資者發生糾紛時會充分利用這一前置程序。但不同的是，TPP下的投資爭端解決仲裁的結果是對之后此規則下其他糾紛的解決具有約束力，這可能會使投資者在選擇是否提起國際仲裁時，有了更明確的前端指引，或許會使投資者增強與政府仲裁的信心。

需要指出的是，美國在TPP談判中還極力納入仲裁上訴機制，審查仲裁庭作出的投資者-國家間爭端解決仲裁裁決的監督事宜，應對國際投資仲裁機制出現偏重于保護私人投資者而忽略東道國利益的傾向。學術界對于投資上訴機制的建立存在不同的聲音，有的學者認為投資上訴機制的建立有助于解決國際投資機制的合法性危機;有的學者則持截然相反的態度，認為建立仲裁上訴機制既沒有必要，也不具有可行性。上訴機制如何設置才能更好地對國際投資仲裁進行有效的監督，才能被多數TPP談判國所接受，目前還是一個未知數，尚無定論。但是，不可否認，TPP談判國接受仲裁上訴機制的可能性還是存在的，我們應當審時度勢，未雨綢繆，做好法律上的準備工作，尤其是中國在與其他國家簽訂多邊和雙邊投資保護協定中是否接受投資上訴機制，甚至主動提出建立投資上訴機制或提出替代方案，以便有效破解仲裁合法性危機的問題。與此同時，我們也應看到，一旦仲裁上訴機制得以建立起來，對于我國現行“一裁終局”制的仲裁制度勢必會產生一定的影響，這勢必需要我們去面對和審視，并提出對策意見。

對此，有必要采取應對法律措施，修改、充實和完善相應的法律制度，以減緩這一挑戰所帶來的壓力。主要的解決途徑莫過于完善本國的行政和司法救濟程序，使糾紛盡可能地在本國內用盡當地行政救濟手段加以解決。畢竟，如果糾紛能在國內解決，就可以避免TPP投資爭端解決機制中的遵循先例原則對本國立法、執法和司法帶來的壓力，并將應對爭議的主動權掌握在自己手中，無論如何都是一個不錯的選擇，且有利于預見最終糾紛解決的結果。同時，也可以適當控制投資爭端行政救濟程序的期間，以尋求在經濟上最合適的程序設置。