從復(fù)旦投毒案二審看刑事專家輔助人訴訟屬性

張瑋瑋

【摘要】我國2012年修改后的《刑事訴訟法》首次創(chuàng)設(shè)了專家輔助人制度，為解決我國刑事司法鑒定中存在的諸多問題提供了一條新的路徑。文章論證了專家輔助人制度的必要性，從專家輔助人的訴訟地位及訴訟角色、訴訟權(quán)利與訴訟義務(wù)等基礎(chǔ)性問題入手，就專家輔助人制度的相關(guān)問題展開討論。

【關(guān)鍵詞】專家輔助人 資格 訴訟地位 中立性

【中圖分類號(hào)】DF73 ? ? ? 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

復(fù)旦大學(xué)投毒案二審中被告人的辯護(hù)律師就被害人死亡原因的鑒定意見請(qǐng)來了“有專門知識(shí)的人”胡志強(qiáng)，其對(duì)被害人死亡原因的質(zhì)疑意見一出，即刻引發(fā)輿論廣泛關(guān)注。在諸多媒體的報(bào)道中，多將“有專門知識(shí)的人”錯(cuò)誤地理解為辯方證人，凸顯了民眾對(duì)于刑事專家輔助人制度的認(rèn)知誤區(qū)。

我國2012年修改后的《刑事訴訟法》首次創(chuàng)設(shè)了刑事專家輔助人制度。該法第一百九十二條第二款規(guī)定，法庭審理中，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。這里的“有專門知識(shí)的人”，法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)界一般稱之為“專家輔助人”。刑事訴訟專家輔助人，又可稱為刑事訴訟專家技術(shù)顧問，是指在刑事訴訟活動(dòng)中受被告人、自訴人（被害人）和司法機(jī)關(guān)委托就鑒定意見涉及到的專門知識(shí)提出意見的掌握特定科學(xué)理論和專門技術(shù)知識(shí)的人①。專家輔助人制度的建立為解決我國刑事司法鑒定中存在的諸多問題提供了一條新的路徑，可視作是我國司法鑒定制度漸進(jìn)式改革的產(chǎn)物。

專家輔助人制度的必要性分析

對(duì)于裁判者而言，專家輔助人制度的構(gòu)建有助于鑒定意見的采納和采信。鑒定意見作為法定證據(jù)種類之一，為刑事訴訟中專門性事實(shí)問題的解決提供了可能，更為訴訟各方達(dá)成訴訟合意提供了平臺(tái)和基礎(chǔ)。隨著“科學(xué)證據(jù)”時(shí)代的到來，鑒定意見在刑事訴訟證明過程中的作用日趨加重。但是受知識(shí)背景及認(rèn)知能力所限，裁判者及訴訟參與各方對(duì)專業(yè)性、科學(xué)性極強(qiáng)的鑒定意見無從準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)。這種矛盾必然導(dǎo)致出現(xiàn)“科學(xué)不得不呈現(xiàn)給非科學(xué)家，并被非科學(xué)家評(píng)價(jià)”②的尷尬局面;或者鑒定意見成為不可辯駁的權(quán)威性“結(jié)論”，“科學(xué)”成為法官的“主人”;或者由“平民法官”利用生活經(jīng)驗(yàn)常識(shí)任意宰割“科學(xué)”的命運(yùn)。如何讓鑒定意見走下科學(xué)的神壇，被裁判者認(rèn)知和采納，并為各方所接受，就成為擺在我們面前的一個(gè)極為現(xiàn)實(shí)的問題。鑒定意見的專業(yè)性如何在訴訟證明的過程中被破譯和詮釋，各國都有自己的應(yīng)對(duì)之道，我國在該問題上一直沒有做出實(shí)質(zhì)性的突破。直到2012年，修改后的《刑事訴訟法》對(duì)在法庭審判過程中鑒定意見的質(zhì)證中提出了專家輔助人的概念，建立了刑事專家輔助人制度。

對(duì)于刑事訴訟參與各方來說，專家輔助人制度的確立能夠部分解決我國司法鑒定制度中重復(fù)鑒定的問題，提升司法鑒定公信力，節(jié)約訴訟資源。重復(fù)鑒定一直是困擾我國司法鑒定的一個(gè)嚴(yán)重問題。2005年《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）的頒布并沒有從源頭上徹底解決我國司法鑒定過程中的重復(fù)鑒定、多頭鑒定問題。重復(fù)鑒定的背后是大量司法資源的浪費(fèi)，同時(shí)對(duì)于不斷申請(qǐng)鑒定的一方當(dāng)事人而言，更是時(shí)間、金錢、精神、心理上的多重付出。

為什么我們當(dāng)時(shí)寄予厚望的《決定》沒有發(fā)揮其應(yīng)有作用，反而司法鑒定中重復(fù)鑒定的問題似乎有愈演愈烈之勢(shì)？問題的關(guān)鍵在于，我國現(xiàn)有司法鑒定制度沒有很好地確立并捍衛(wèi)司法鑒定的公信力，其中重要的原因在于我們沒有一種正當(dāng)程序揭除覆蓋在鑒定意見之上的專業(yè)面紗，這層專業(yè)面紗的存在成為橫亙?cè)阼b定人和法官及各方訴訟參與人之間的難以逾越的鴻溝。專業(yè)知識(shí)的匱乏直接導(dǎo)致訴訟各方對(duì)于鑒定意見的盲從與盲信，而這種無任何根據(jù)的信賴一旦無法達(dá)到訴訟各方的心理預(yù)期時(shí)，就會(huì)迅速轉(zhuǎn)化為徹底的質(zhì)疑與否定。重復(fù)鑒定成為質(zhì)疑和否定既有司法鑒定的惟一路徑，現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中往往會(huì)出現(xiàn)訴訟一方堅(jiān)持重復(fù)鑒定，直到出現(xiàn)一個(gè)符合其心理預(yù)期的司法鑒定意見為止的現(xiàn)象。

專家輔助人的出現(xiàn)必將成為確立司法鑒定公信力的至關(guān)重要一步，也能在一定程度上解決重復(fù)鑒定的問題。根據(jù)我國現(xiàn)有的對(duì)專家輔助人的規(guī)定，訴訟各方當(dāng)事人都有權(quán)聘請(qǐng)自己的專家輔助人，這就意味著訴訟各方都有了對(duì)鑒定意見專業(yè)性進(jìn)行審查判斷的武器。通過專家輔助人出庭對(duì)于鑒定意見的質(zhì)疑和質(zhì)證，使訴訟各方當(dāng)事人對(duì)于鑒定意見有一個(gè)更加直觀的認(rèn)識(shí)和理解。這種認(rèn)識(shí)和理解是幫助其確立對(duì)于鑒定意見信任的基礎(chǔ)，也只有這樣，才能在制度源頭杜絕重復(fù)鑒定。

對(duì)于我國司法鑒定制度建設(shè)而言，專家輔助人制度的確立，豐富并完善了刑事司法鑒定程序規(guī)則的內(nèi)容，大幅度提升了我國刑事司法鑒定制度的規(guī)范化水平。我國的刑事司法鑒定程序規(guī)則歷經(jīng)多年發(fā)展已初具規(guī)模，大量的法律、法規(guī)、行政規(guī)章構(gòu)建出了我國刑事司法鑒定程序規(guī)則的基本法治背景。但是，在這數(shù)量眾多的法律法規(guī)中，仍然缺乏對(duì)于刑事司法鑒定意見進(jìn)行有效合理質(zhì)證的手段與措施，也沒有形成相應(yīng)的制度。這是我國刑事司法鑒定程序規(guī)則構(gòu)建中的立法缺失，也造成了我國刑事司法鑒定程序規(guī)則中的“木桶效應(yīng)”。隨著專家輔助人制度的出現(xiàn)與不斷完善，將補(bǔ)齊刑事司法鑒定意見的短板，大大提升我國刑事司法鑒定程序規(guī)則構(gòu)建的水平。

專家輔助人訴訟法律地位的比較分析

專家輔助人與類似相關(guān)概念的辨析，特別是與證人、專家證人、鑒定人的區(qū)別是其法律地位準(zhǔn)確界定的前提，而法律地位的準(zhǔn)確界定是其權(quán)利與義務(wù)合理配置的前提。只有恰當(dāng)?shù)亟鉀Q了專家輔助人的法律地位定位及其權(quán)利義務(wù)配置問題，才有可能發(fā)揮其在庭審過程中的實(shí)際作用，并依據(jù)現(xiàn)有法律進(jìn)一步完善程序性規(guī)則。現(xiàn)有法律對(duì)以上問題并沒有做進(jìn)一步的詳細(xì)規(guī)定，僅僅是將鑒定人、證人的某些法律規(guī)范套用在專家輔助人的問題上，這并不能有效解決專家輔助人存在的問題。

專家輔助人與證人。我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》中將有關(guān)證人的部分規(guī)定套用在了專家輔助人制度上，造成了對(duì)專家輔助人和證人的同質(zhì)性錯(cuò)覺。但實(shí)際上，兩者之間存在著明顯差異。概括來說，專家輔助人可以視作一種質(zhì)證的方法，證人則是一種證明的方法。證人是通過自己對(duì)于案件事實(shí)的了解來證明案件事實(shí)，其證明作用主要源自對(duì)于案件事實(shí)的親身經(jīng)歷或者親自感知。而專家輔助人則是對(duì)證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，從而幫助訴訟各方進(jìn)行證明的人。專家輔助人對(duì)于案件事實(shí)的質(zhì)證必然以對(duì)于案件事實(shí)的了解為前提，但是其對(duì)于案件事實(shí)的了解途徑一般是通過查閱案件材料的方式實(shí)現(xiàn)，這與證人對(duì)于案件事實(shí)的親身感驗(yàn)式的了解有著本質(zhì)區(qū)別。在這個(gè)意義上，專家輔助人必然不會(huì)是訴訟證據(jù)的來源，只能是證據(jù)審查判斷的一種方法或者手段。正如有的學(xué)者所言，“他（指專家輔助人）在法庭上的任務(wù)是專門就對(duì)方的鑒定意見挑毛病、提問題，用以指出對(duì)方鑒定意見在科學(xué)性方面的破綻和問題，或者就對(duì)方提出的專門性問題進(jìn)行回答，以此加強(qiáng)庭審質(zhì)證”③。因此，專家輔助人在刑事訴訟中的地位與作用必然有別于證人，也就決定了其在訴訟地位及訴訟權(quán)利與義務(wù)上無法完全等同于證人。

專家輔助人與專家證人、鑒定人。“專家證人”、“有專門知識(shí)的人”、“專家輔助人”這幾個(gè)詞隨著《刑事訴訟法》的修改和專家輔助人制度的出臺(tái)而頻頻被各方專家、學(xué)者、實(shí)務(wù)工作者提及，但它們之間卻存在著不少差異，尤其是“專家輔助人”與“專家證人”之間更是差別明顯，因此有必要做進(jìn)一步澄清，并從中找到專家輔助人法律定位的依據(jù)。專家證人是英美法系證人概念中的一類特殊證人，根據(jù)《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第七百零二條之規(guī)定：“如果科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)知識(shí)將有助于事實(shí)審判者理解證據(jù)或者確定系爭事實(shí)，憑其知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)、訓(xùn)練或教育夠格為專家的證人可以用意見或其他方式作證。”④從這個(gè)意義上說，專家證人同證人一樣，仍舊是一種證明方法，對(duì)案件事實(shí)的發(fā)現(xiàn)起到證明作用，是一種證據(jù)來源。只不過，同一般證人相比，專家證人對(duì)于案件事實(shí)的證明更加專業(yè)而已。正因?yàn)槿绱耍幢闶菍?duì)事實(shí)裁判者而言，同樣缺少對(duì)其質(zhì)證的實(shí)際能力，因此才有了專家輔助人制度產(chǎn)生的必然需要。可以說，專家證人與專家輔助人是輔助與質(zhì)疑的關(guān)系，絕對(duì)不能將專家輔助人和專家證人混同。最后，專家輔助人參與刑事訴訟過程中所表現(xiàn)出當(dāng)事人輔助性、參與面的廣泛性，也使之與鑒定人存在顯著的差異。比如“復(fù)旦大學(xué)投毒案”的二審中，專家輔助人胡志強(qiáng)就是基于自己多年的法醫(yī)司法鑒定的專業(yè)知識(shí)，對(duì)于被害人的死亡原因提出了質(zhì)疑。

從上述相關(guān)概念的辨析中可以看出，專家輔助人并非訴訟當(dāng)事人，也不同于作為訴訟證據(jù)來源的證人、專家證人等其他訴訟參與人，專家輔助人在訴訟中的作用成為判斷其訴訟地位的標(biāo)準(zhǔn)與依據(jù)。作為審查、判斷證據(jù)的一種方法而存在的專家輔助人只能被定位于其他訴訟參與人的身份，其對(duì)于案件中鑒定意見的質(zhì)疑僅僅是一種質(zhì)證的方式，其效力直接取決于裁判者對(duì)于這種質(zhì)疑的取舍。依據(jù)基本訴訟理論，其他訴訟參與人是指參與刑事訴訟活動(dòng)并在訴訟中享有一定訴訟權(quán)利、承擔(dān)一定訴訟義務(wù)的參與人。該類訴訟參與人介入訴訟的目的在于幫助或者協(xié)助一方訴訟當(dāng)事人。從目的意義上看，專家輔助人被定位于其他訴訟參與人的訴訟位置上并無不妥，其在法律上應(yīng)當(dāng)處于與辯護(hù)人、訴訟代理人類似的法律地位上。

專家輔助人的訴訟屬性探討

根據(jù)現(xiàn)有法律，當(dāng)事人、公訴人及其辯護(hù)人、訴訟代理人均有聘請(qǐng)專家輔助人的權(quán)利。在該前提下，無須要求專家輔助人保持訴訟中立，尤其是在當(dāng)事人一方及公訴人聘請(qǐng)專家輔助人的情形下，對(duì)于其中立性的要求未免過于牽強(qiáng)，也過于理想，在現(xiàn)實(shí)訴訟中的實(shí)現(xiàn)也有一定難度。雖然對(duì)于專家輔助人的聘請(qǐng)及相關(guān)費(fèi)用承擔(dān)問題沒有相應(yīng)的法律法規(guī)，但是參照鑒定人的相關(guān)規(guī)定，該費(fèi)用最終還是要落在提出專家輔助人的一方。在這種情況下，不能指望其完全脫離聘請(qǐng)方的訴訟主張。

筆者認(rèn)為，專家輔助人是否應(yīng)當(dāng)在訴訟中保持中立，應(yīng)由專家輔助人介入訴訟的方式?jīng)Q定。由法院指定或者聘請(qǐng)的專家輔助人與由當(dāng)事人各方各自聘請(qǐng)的專家輔助人應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。鑒于刑事訴訟中，對(duì)于鑒定意見的審查判斷貫穿于整個(gè)訴訟始終，并在不同的訴訟階段由不同的訴訟機(jī)關(guān)主導(dǎo)，在這種情況下還需要根據(jù)專家輔助人介入訴訟的形式及階段進(jìn)一步區(qū)分。其中審判機(jī)關(guān)在法庭審判階段基于證據(jù)質(zhì)證和證據(jù)采納之目的所聘請(qǐng)的專家輔助人應(yīng)當(dāng)具有訴訟屬性上的中立性。這種中立性源自于法院的中立性，更是基于其目的的必然要求。在這種情況下，不管最終專家輔助人產(chǎn)生的一系列費(fèi)用如何分擔(dān)，專家輔助人必須保持訴訟中立而不能帶有任何訴訟傾向性，對(duì)于其他訴訟階段的專家輔助人及由當(dāng)事人一方聘請(qǐng)的專家輔助人，訴訟的中立性并不是強(qiáng)制性要求。對(duì)于這種傾向性的認(rèn)可是建立在對(duì)于現(xiàn)實(shí)司法鑒定制度的規(guī)定之上的，更是建立在我國司法鑒定的現(xiàn)實(shí)國情之上的。

首先，這種非中立性與專家輔助人的訴訟地位及訴訟目的密切相關(guān)。基于上面的論證，專家輔助人作為其他訴訟參與人的訴訟身份參與整個(gè)刑事訴訟，其介入訴訟的直接目的在于協(xié)助與幫助。在這種目的上，無法苛求其訴訟的中立性。不同訴訟階段，不同訴訟主體聘請(qǐng)的專家輔助人其介入訴訟的最直接目的就是幫助其接受聘請(qǐng)的一方對(duì)相關(guān)鑒定意見提出看法與質(zhì)疑，并且專家輔助人不是“科學(xué)的法官”，也無需保持中立。

其次，從我國司法鑒定制度的現(xiàn)狀出發(fā)，專家輔助人的非中立性更具有現(xiàn)實(shí)合理性。在接受當(dāng)事人委托參與訴訟、與當(dāng)事人形成委托代理關(guān)系、由當(dāng)事人支付費(fèi)用的制度前提下，專家輔助人的職業(yè)道德要求其首先為當(dāng)事人的利益服務(wù)，其傾向性無法避免。可恰恰由于這種傾向性的存在，訴訟各方當(dāng)事人才有了聘請(qǐng)專家輔助人為“自己說話”的動(dòng)機(jī)，也才有了該制度生存與發(fā)展的社會(huì)背景。如果一味強(qiáng)調(diào)專家輔助人的中立性，并把其作為專家輔助人的訴訟義務(wù)加以規(guī)定，必然導(dǎo)致專家輔助人在法律規(guī)定與職業(yè)道德規(guī)范中左右為難，無所適從。

最后，對(duì)于專家輔助人在除審判階段外的其他訴訟階段的非中立性要求也符合認(rèn)識(shí)的一般規(guī)律。專家輔助人是由訴訟各方的聘請(qǐng)基于幫助訴訟各方質(zhì)證、使用鑒定意見的目的介入刑事訴訟，其站在各自訴訟立場對(duì)于鑒定意見的質(zhì)疑和質(zhì)證是刑事司法證明的常態(tài)。并且訴訟各方的專家輔助人對(duì)于同一鑒定意見的不同的帶有傾向性的質(zhì)疑和質(zhì)詢，反而能起到“理愈辯愈明”的效果。從而在鑒定意見的質(zhì)證和采信上形成類似于交叉詢問的機(jī)制，能有效改變鑒定意見的質(zhì)證流于形式的現(xiàn)狀。正如有的學(xué)者所言，對(duì)鑒定意見的審查判斷不能僅僅通過當(dāng)庭宣讀書面意見的方式來進(jìn)行，而應(yīng)建立針對(duì)鑒定人的交叉詢問程序，并借此來審查鑒定意見的證明力和證據(jù)能力⑤。

承認(rèn)專家輔助人在訴訟中的傾向性，并不意味著對(duì)于這種傾向性無底線的縱容。該種傾向性首先是建立在科學(xué)基礎(chǔ)之上和專家輔助人職業(yè)素養(yǎng)之上的，不能無原則、無底線、無事實(shí)依據(jù)地對(duì)一方當(dāng)事人進(jìn)行偏袒。所以，對(duì)于專家輔助人在對(duì)鑒定意見質(zhì)詢并向己方訴訟當(dāng)事人提供專業(yè)輔助的過程中，故意違反相關(guān)司法鑒定規(guī)定、故意幫助當(dāng)事人偽造證據(jù)或者銷毀證據(jù)而妨害正常司法秩序、擾亂司法機(jī)關(guān)正常工作的，應(yīng)當(dāng)受到相關(guān)法律的追究。同樣，專家輔助人如果故意幫助訴訟各方在刑事訴訟中徇私枉法、濫用職權(quán)，也會(huì)受到法律的懲罰和行業(yè)紀(jì)律的懲戒。

此外，關(guān)于專家輔助人訴訟作用及訴訟資格方面，不同訴訟屬性的界定，會(huì)直接導(dǎo)致對(duì)專家輔助人訴訟資格要求的寬嚴(yán)程度不同。既然我們將專家輔助人界定為其他訴訟參與人，他們?cè)谡麄€(gè)訴訟中的主要作用就是協(xié)助訴訟各方審查、判斷、質(zhì)證、使用鑒定意見。從國外一般情況考察，結(jié)合我國司法鑒定的實(shí)際情況，專家輔助人應(yīng)當(dāng)由具備鑒定人資格的資深鑒定專家擔(dān)任，并且專家輔助人的選任條件原則上應(yīng)當(dāng)高于司法鑒定人的條件。如果“專家輔助人”低于鑒定人的資質(zhì)或者與鑒定人的法律素質(zhì)、鑒定專業(yè)素質(zhì)懸殊，鑒定意見的法庭質(zhì)證就會(huì)走過場。正如有的學(xué)者所言，“跛腳專家”是絕對(duì)不可以的。將無對(duì)口專業(yè)的“專門知識(shí)的人”請(qǐng)上法庭當(dāng)“專家”，是對(duì)法治的不尊重⑥。

（作者單位：山東政法學(xué)院刑事司法學(xué)院）

【注釋】

①全國人大常委會(huì)法律工作委員會(huì)刑法室：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉釋義及實(shí)用指南》，北京：中國民主法制出版社，2012年，第366頁。

②[英]杰弗里·威爾遜：《英國刑事司法程序》，麥高偉譯，北京：法律出版社，2003年，第240頁。

③黃太云：“刑事訴訟法修改釋義”，《人民檢察》，2012年第8期，第17頁。

④[美]喬恩·R·華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1993年，第344頁。

⑤陳瑞華：“鑒定意見的審查判斷問題”，《中國司法鑒定》，2011年第5期，第1～6頁。

⑥鄒明理：“專家輔助人出庭協(xié)助質(zhì)證實(shí)務(wù)探討”，《中國司法鑒定》，2014年第1期，第6～11頁。

責(zé)編 /于巖（實(shí)習(xí)）